Решение № 13786 от 12.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9290/2018 г.

Решение № 13786 от 12.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9290/2018 г., VII о., докладчик председателят Надежда Джелепова Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на община Ямбол, представлявана от кмета Г. Славов, срещу решение № 127 от 16 май 2018 година, постановено по адм. дело № 73/2018 година по описа на Административен съд Стара Загора (АС Стара Загора), с което е отхвърлена жалбата срещу решението от 17 януари 2018 година на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда (ОПОС) 2014-2020", с което е определена и наложена в тежест на общината финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 година разходи по договор № 6 от 10 юни 2013 година, сключен между община Ямбол и ДЗЗД "АТС и ВиК". Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Излага подробни аргументи за неправилност на изводите на първоинстанционния съд във връзка с наличието на нередност. Алтернативно поддържа, че административният акт е издаден от некомпетентен орган. Релевира доводи за неправомерност на наложената финансова корекция, обосновани от твърдения за неустановеност на сочените в акта нарушения, които се субсумират в хипотезата на т. 4 и т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата/Наредбата за посочване на нередности). Касаторът счита, че в инициираната възлагателна процедура не са допуснати нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП), които имат финансово влияние в бюджета на Съюза. Съдът не е отчел, че въведеното условие относно нарушението по чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.); не касае участниците в процедурата, а се отнася до специалист от техните екипи. Сочи, че изискването за образователна степен "магистър" по отношение на ключовия експерт - "групов технически ръководител", не е ограничително относно участниците в процедурата, а е продиктувано от обективната необходимост това лице да наблюдава, ръководи и контролира работата на няколко други технически ръководители, всеки от тях отговарящ за отделните групи строителни и монтажни дейности. Претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което оспореният акт на УО на ОПОС бъде отменен като незаконосъобразен, ведно с присъждане на разноски за двете инстанции. Ответникът – ръководителят на УО на ОПОС 2014–2020 година, чрез процесуален представител, оспорва касационната жалба като неоснователна. Прави възражение за прекомерност на претендираното от касатора адвокатско възнаграждение. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и за правилност на обжалваното решение. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, същата е основателна. Предмет на контрол за законосъобразност пред АС Стара Загора е акт на ръководителя на УО на ОПОС от 17 януари 2018 година, издаден на основание чл. 70, ал. 1, т. 10 от ЗУСЕСИФ и т. 4 и т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 година, обн., ДВ, бр. 27 от 31 март 2017 година, в сила от 31 март 2017 година (Наредбата), с който в тежест на община Ямбол е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по договор № 6 от 10 юни 2013 година, сключен между възложителя община Ямбол и изпълнителя ДЗЗД "АТС и ВиК". За да обоснове извод за законосъобразност на посочения акт съдът е приел от фактическа страна, че община Ямбол е сключила договор DIR-51011116-С035 по проект DIR-51011116-46-130 за безвъзмездна финансова помощ по ОПОС 2007-2013, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от кохезионния фонд на Европейската общност за проект "Интегриран проект за водния цикъл на гр. Ямбол - изграждане на ГПСОВ и довеждащ колектор, разширение и реконструкция на канализационната и водопроводна мрежа на гр. Ямбол". Договарящ орган е Министерството на околната среда и водите, а община Ямбол е в качеството на бенефициер. За изпълнение на дейностите, предмет на договора за безвъзмездна финансова помощ, е проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Разширение и реконструкция на канализационната и водопроводната мрежа на гр. Ямбол". Община Ямбол е бенефициер също и по договор Д-34-31 от 05 август 2016 година за безвъзмездна финансова помощ по ОПОС 2014-2020, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и кохезионния фонд на Европейския съюз за проект "Интегриран проект за водния цикъл на гр. Ямбол - изграждане на ГПСОВ и довеждащ колектор, разширение и реконструкция на канализационната и водопроводна мрежа на гр. Ямбол - втора фаза". С писмо изх. № 12-00-1196/04 декември 2017 година ръководителят на УО на ОПОС е уведомил кмета на община Ямбол, че при осъществяването на контрол за законосъобразност на процедурата са констатирани три нарушения както следва: недостатъчен срок за достъп до документацията за участие; незаконосъобразно поставяне от възложителя на ограничително подборно изискване и утвърждаване и използване на незаконосъобразна методика за оценка на офертите. След изпълнение на изискването по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, УО на ОПОС е издал оспореното решение от 17 януари 2018 година, в което е потвърдил констатациите си за "недостатъчен срок за достъп до документацията за участие" и "незаконосъобразна методика за оценка на офертите", описани в т. I. 2, I. 3 и I. 4 от акта и на основание на чл. 70, ал. 1, т. 10 от ЗУСЕСИФ и т. 4 и т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата е определил финансова корекция в размер на 5 % от стойността от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 по договор № 6 от 10 юни 2013 година, сключен между възложителя община Ямбол и изпълнителя ДЗЗД "АТС и ВиК". За да обоснове извод за неоснователност на жалбата на община Ямбол срещу посоченото решение на УО на ОПОС, АС Стара Загора е приел, че същото е издадено от компетентен орган, в изискуемата форма, при спазване на специалните правила по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ и в съответствие с относимите материалноправни разпоредби от националното и общностно право. Решението е валидно и допустимо, но постановено при неправилно приложение на материалния закон. От данните по делото е видно, че извършеният одит от страна на Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз" касае операциите на сертифицираните в периода 01 юли 2016 година - 30 юни 2017 година разходи по ОПОС 2014-2020. В него са цитирани 4 нарушения, допуснати от бенефициера, които са обсъдени и приети за осъществени в мотивите на акта, докато корекцията е определена и наложена за 3 то тях. От една страна, в обстоятелствената част на административния акт, а и в доказателствата по делото е приложен само и единствено договор Д-34-31 от 05 август 2016 година за безвъзмездна финансова помощ по ОПОС 2014-2020, а от друга страна, финансовата корекция е наложена по договор № 6 от 10 юни 2013 година, сключен между община Ямбол и ДЗЗД "АТС и ВиК", относим към изпълнение на ОПОС 2007-2013 и DIR-51011116-С035. АС Стара Загора сочи тези факти и обосновава извод, че договорът, сключен за втората фаза на проекти за изграждане на ВиК инфраструктура, чието изпълнение е стартирало по ОПОС 2007-2013, е неотносим към предмета на спора, тъй като установеното нарушение и наложената финансова корекция е по процедура, проведена през 2013 година във връзка с финансирането на първата фаза от проекта. В диспозитива на административния акт определената финансова корекция е в размер от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи и в същото време е посочен договор, изпълнен по ОПОС 2007-2013. Договорът от 05 август 2016 година за безвъзмездна финансова помощ няма отношение към обществената поръчка, процедурата за която е открита с решение на възложителя от 2013 година. При издаването на акта органът не е съобразил, че не може да има разходи, допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 година по договор от 2013 година, който от своя страна е свързан с договор за безвъзмездна финансова помощ по ОПОС 2007-2013. АС Стара Загора е констатирал неотносимостта на договор Д-34-31 от 05 август 2016 година към спора, но не е взел предвид, че последният е посочен в процесното решение от 17 януари 2018 година и е съобразен при налагането на финансова корекция. С оглед констатираното нарушение, допуснато при постановяване на решението за определяне и налагане на финансова корекция, настоящата съдебна инстанция не следва да обсъжда изводите на първоинстанционния съд относно основанието и размера на определената от УО финансова корекция. В случая съдът не може да замести административния орган при формиране на волята му относно постановяване на конкретно властническо изявление, включително като мотивира тази воля, извеждайки я от преписката по спора. Подобно правомощие съдът няма, нещо повече, то е несъвместимо с правораздавателната му функция по разрешаване на правен спор относно законосъобразността на конкретен административен акт. Съгласно чл. 168, вр. чл. 146 от АПК, съдът проверява законосъобразността на оспорения пред него акт на всички основания, независимо от посочените в жалбата. Той обаче няма правомощието да формира воля вместо административния орган, нито да мотивира произнасянето му като замества или допълва мотивите на този орган. Отделно от това, при неизяснената фактическа обстановка и липсата на доказателства за издадена декларация за приключване и окончателен контролен доклад на програмен период 2007-2013 година е спорно дали за определяне на финансови корекции за констатирани нередности по договора от 2013 година, следва да се прилага Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ или Методологията, за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци, отменена с ПМС № 57/28 март 2017 година, при действието на § 1, т. 2 от същото. Като е приел, че обжалваното решение на УО на ОПОС е законосъобразно и е отхвърлил жалбата на община Ямбол, първоинстанционният съд е постановил неправилен съдебен акт, който при условията на чл. 222, ал. 1 от АПК следва да бъде отменен и вместо него да се постанови друг по съществото на спора, с който решението от 17 август 2018 година на УО на ОПОС да бъде отменено. С оглед изхода на спора и на основание чл. 228 от АПК, във вр. с чл. 143 от АПК на касатора следва да бъдат присъдени разноски за двете съдебни инстанции в общ размер на 11 880 лева. От представените по делото доказателства се установява, че касаторът е платил адвокатско възнаграждение в размер на 5 940 лева за всяка инстанция, като и за двете съдебни производства са представени доказателства за договореното и платено адвокатско възнаграждение. Ответникът е направил възражение по чл. 78, ал. 5 от ГПК, във вр. с чл. 144 от АПК за прекомерност на платеното от касатора адвокатско възнаграждение. С оглед фактическата и правна сложност на делото, което по приложението на закон, по който няма създадена трайна съдебна практика, обвързано е с приложимостта на други закони и на правото на Европейския съюз, настоящият съдебен състав намира, че платеното адвокатско възнаграждение от 11 880 лева за двете съдебни инстанции не е прекомерно и следва да бъде присъдено. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ, във вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,