Решение № 1997 от 27.2.2025 г. на ВАС по адм. д. № 8277/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 -2020 г. (ОПРР), чрез процесуален представител, срещу Решение 7973 от 07.06.2024 г. на Административен съд София - град по адм. дело 6658/2023 г. С обжалваното решение е отменено Решение РД-02-36-698 от 20.06.2023 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което на Столична община е определена (доналожена) финансова корекция в размер на 20% (до достигане на общ размер от 25%) по Договор BG16RFOP001-1.001-0002-C01-S-02 от 03.05.2018 г. с изпълнител Джи Пи Груп АД, за нередност за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 5, във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1, 2 и т.3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) (в относимата редакция), квалифицирано по т. 23, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата, загл. изм. ДВ, бр. 59 от 2024 г.). Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва извода на първоинстанционния съд за липса на незаконосъобразно изменение на договора. Излага фактите по делото, като твърди, че именно фактическите действия на възложителя, изразяващи се в приемане (в писмена форма, чрез подписването на приемо-предавателни протоколи, нормативно установени актове за приемане на строителните дейности) на продукти с променени и занижени технически характеристики, но на първоначално договорената цена, представляват съществено изменение на договора. Според касатора договорът за строителство не е изпълнен съобразно условията в него, доколкото изменението въвежда условия, които ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати (чл. 116, ал. 5, т. 1 ЗОП). На следващо място напълно оспорва извода на първоинстанционния съд, че липсата на подписан анекс към договора за обществена поръчка означава, че липсва изменение на условията по него. Счита, че изискването за задължително писмено съглашение между страните създава възможност за заобикаляне на забраната за съществено изменение на действащ договор за обществена поръчка, съгласно на член 72, параграф 1, б. д) във вр. с параграф 4 от Директивата за обществените поръчки, съответно на чл. 116, ал. 1, т. 5 ЗОП. Позовава се на съдебна практика на ВАС в този смисъл. Твърди наличие на всички елементи от фактическия състав на нередността. Прави искане съдът да отмени обжалваното решение. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на ответника в случай, че същото е над установените минимални размери. Ответникът по касационната жалба Столична община, чрез процесуален представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага подробни възражения на релевираните от касатора доводи. Прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски за касационната инстанция по представен списък. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното: Столична община е бенефициер на безвъзмездна финансова помощ (БФП) по сключен с МРРБ Административен договор по ОПРР 2014- 2020, Приоритетна ос 1 Устойчиво и интегрирано градско развитие, процедура на директно предоставяне BG16RFОР001-1.001 Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 София, част от процедура BG16RFОР001-1.001-039 Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020, за изпълнение на одобрено с Решение РД-02-36-55/19.01.2018 г. на ръководителя на УО проектно предложение BG16RFОР001-1.001-0002-С01 с наименование Изграждане, възстановяване и обновяване на публични пространства от Централна градска част в град София. В изпълнение на ангажиментите по административния договор за БФП (АДБФП) Столична община е открила и провела открита процедура по ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет Изграждане, възстановяване и обновяване на публични пространства в Централна градска част на гр. София - зона 2. На 03.05.2018 г., в резултат на проведената обществена поръчка, е сключен Договор BG16RFOP001-1.001-0002-C01-S-02 с избрания за изпълнител Джи Пи Груп АД. Възлагателната процедура е била предмет на последващ административен контрол, приключил с констатация за допуснато нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 5, вр. чл. ал. 5, т. 1, 2 и 3 ЗОП - незаконосъобразно изменен договор с изпълнител. Констатирано е, че във връзка с проверка по постъпило искане за междинно плащане по АДБФП е възложена техническа експертиза с предмет Обследване качеството на изпълнение на настилки и основите под тях по проект BG16RFOP001-1.001-0002-C02 Изграждане, възстановяване и обновяване на публичните пространства в Централна градска част в град София. За целите на експертизата са взети проби от два участъка на ул. Граф Игнатиев, изпълнени по договора с изпълнител Джи Пи Груп АД в рамките на строеж Изграждане, възстановяване и обновяване на публични пространства в Централна градска част на гр. София, зона 2. Извършени са изпитвания по отношение на бетоновата основа, включително използваната армировъчна стомана, както и на взетите проби от скални павета, използвани за настилката. Установено е, че голяма част от изследваните скални павета са от габромонцонит, а не от гранит, както е заложено в инвестиционния проект и съответно в офертата на изпълнителя по договора. Констатирано е и наличието на съществени разминавания по отношение якостта на натиск на скалните павета, от които е изпълнена настилката, спрямо заложените изисквания в документацията и спрямо офертата на избрания изпълнител. Резултатите от изпитванията са анализирани в контекста на предвижданията в методиката за оценка, в която един от показателите, които подлежат на оценяване са техническите характеристики на предложените от изпълнителя гранитни настилки. Установено е, че по отношение настилка H.8 Паваж гранит, светлосив и тъмносив, като минимална стойност на базовото изискване е заложено якостта на натиск да е по-голяма или равна на 120 MPa. Изпълнителят е предложил материал, който притежава якост на натиск от 196 MPa. В процеса на разглеждане на офертите, комисията е приела, че участникът е предложил надграждане по смисъла на тръжната документация. Констатирано е, че според резултатите от проведените изпитвания нито едно от изпитаните скални павета (настилка H.8 Паваж гранит, светлосив и тъмносив) няма якост на натиск от 196 MPa, като голяма част от тях не достигат и минималното изискване съгласно проекта и тръжната документация от 120 MPa. Обобщено е, че реално изпълнените дейности не отговарят на предложените от изпълнителя. Налице е допуснато изменение на договора, което е квалифицирано като съществено по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 ЗОП и представлява нередност по т. 23 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. На 02.05.2023 г., ръководителят на Управляващия орган на ОПРР е уведомил Столична община за установени нередности по обществената поръка и предстоящо определяне на финансова корекция. На 16.05.2023 г. бенефициерът е представил писмено възражение по реда на чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г. ЗУСЕФСУ). Възражението съдържа доводи срещу основанието на предложената финансова корекция, основаващи се на твърдения за липса на извършено изменение на договора за обществена поръчка, от една страна, и от друга на твърдения, че вложеният в обекта строителен материал естествен камък гранит, е с експлоатационни характеристики съгласно декларация, предоставена от производителя, покриващи и дори надхвърлящи минималните изисквания на тръжната документация и техническото предложение на изпълнителя относно вид и якост на натиск на материалите. На 20.06.2023 г. е издадено Решение РД-02-36-698 на ръководителя на УО на ОПРР, с което на основание чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1, чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ, както и чл. 143, параграф 2, и чл. 2, параграф 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013, на Столична община е определена (доналожена) финансова корекция в размер на 20% (до достигане на общ размер от 25%) по Договор BG16RFOP001-1.001-0002-C01-S-02 от 03.05.2018 г. с изпълнител Джи Пи Груп АД, за нередност за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 5, във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1, 2 и т. 3 ЗОП (в относимата редакция), квалифицирано по т. 23, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Представена е Заповед РД-02-14-642 от 15.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Приел е за доколкото не е посочена изрично конкретната редакция на разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 5 във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП, която се сочи като нарушена, както и предвид последвалите няколко промени на разпоредбите на чл. 116 ЗОП, то не става ясно коя е относимата редакция според ръководителя на УО. Счел е горното за самостоятелно основание за отмяна. Аргументирайки изводите си със съдебна практика на Върховния административен съд и Съда на Европейския съюз, съдът е стигнал до извод, че между Общината и избрания за изпълнител участник, нито е налице сключено допълнително писмено споразумение, нито е налице съгласуване на воля в тази насока, която да се извежда от други писмени доказателства, предвид което е счел, че не е налице воля за предоговаряне на съществен елемент от договора, в какъвто смисъл са изводите на УО. Според съда представените приемо-предавателни протоколи, съставени съгласно изискванията на Наредба 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Наредба 3) не установяват съгласуване на волята на възложителя и изпълнителя в посока промяна на условията на договора за възлагане на процесната обществена поръчка и по-конкретно за замяна на подлежащия за влагане строителен материал. Обосновал е извод, че неточното изпълнение на поетите в договора задължения за изпълнителя не е следствие на постигнато между страните съгласие, а проявление на предвидена в договора хипотеза, която дава възможност на възложителя да претендира заплащането на неустойка, като само съгласието, обективирано в писмен акт между страните по договора, е годно да породи визираното в т. 23, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата незаконосъобразно изменение. Въз основа на горното съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил. Решението е правилно. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередност, за която е определена финансова корекция. За да приеме за осъществено нарушението на чл. 116, ал. 1, т. 5, във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 , т. 2 и т. 3 ЗОП органът е приел, че променяйки оферирания материал по отношение на вид, марка, производител, но най-вече на характеристика, която е била предмет на оценка, възложителят е допуснал съществено изменение на елементите на сключения договор за възлагане на процесната обществена поръчка. Този извод е неправилен. За да е налице нарушение на чл. 116, ал. 1 ЗОП, т. е. на забраната за изменение на договора за обществена поръчка, както обосновано е приел и първоинстанционният съд, е необходимо да е налице сключено писмено споразумение или друго писмено доказателство, произхождащи от бенефициера и изпълнителя, с което договорът за обществена поръчка да е изменен. Всичко останало е неизпълнение неточно или забавено. Правилен е и изводът на съда, че от наличието на неточно изпълнение на договора от страна на изпълнителя не следва автоматично извод за изменението му, в нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП. Същевременно липсва правна норма, която да създава фикцията, че неточното изпълнение на договор е "изменение на договора" по смисъла на чл. 116 ЗОП. Правилно съдът е приел, че приемо-предавателните протоколи за приемане на строителството са изискуемите от специалния закон актове и протоколи по време на строителството и същите не представляват писмено доказателство за изменение на договора за строителство. Съдържанието на приложените по делото приемо-предавателни протоколи е установено в Наредба 3, като в съответствие с чл. 1, ал. 2 от тази наредба, с актовете и протоколите по ал. 1 участниците в строителството (съгласно част трета, глава девета, раздел II от Закона за устройство на територията (ЗУТ) се удостоверява спазването на изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 ЗУТ. Съставените и оформени съгласно изискванията на тази наредба актове и протоколи имат доказателствена сила при установяване на обстоятелствата, свързани със започване, изпълнение и въвеждане в експлоатация (приемане) на строежите чл.1, ал. 4 от Наредба 3. Посочените актове се съставят от възложителя, строителя, проектантите по съответните части на изпълненото строителство, технически правоспособните физически лица по съответните части за изпълненото строителство към лицето, упражняващо строителен надзор, лицето, упражняващо строителен надзор, и лицето, упражняващо технически контрол за част "Конструктивна" чл. 7, ал. 3, т. 10 и 11 от Наредба 3. Съдържанието на представените по делото протоколи съответства на нормативно установеното и в последните не се съдържа писмено изразена воля за изменение на договора за обществена поръчка. Тези протоколи са подписани освен от възложителя и строителя, и от лицата, осъществяващи строителен, авторски надзор и др. В съответствие с решение на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 г. по съединени дела C-441/22 и C-443/22, не е необходимо страните по договора да са подписали писмено споразумение с предмет изменение на договора за обществена поръчка, тъй като съгласуване на волята в посока на въпросното изменение може да се установи по-специално и от други писмени доказателства, произхождащи от тези страни. В случая липсват такива писмени документи. Както правилно е приел и съдът в приложените по делото протоколи липсва констатация, че строителният материал от групата Гранитни настилки е от вид и с характеристики, различни от договорените. Вложените скални павета са описани и в Техническия паспорт, в който също липсва констатация за постигнато съгласие за промяна на техния вид и експлоатационни показатели. В съставения акт Обр. 16 са цитирани предоставените от производителя KRIN KG D.O.O декларации за плочи от естествен гранит, произведени в кариера Мириево-Крин Република Македония, с обявени експлоатационни показатели, вкл. за якост на натиск, съответстващи на оферираните от Джи Пи Груп АД. Така представените декларации за произход, удостоверяващи качеството и показателите на строителните продукти, са дали на възложителя обосновано и разумно очакване, че същите са в съответствие с оферираните, покриващи и надхвърлящи базовите изисквания съгласно техническата спецификация и инвестиционния проект. При наличие на неточно изпълнение на договора, бенефициерът може да упражни правото си на неустойка във всеки един момент в рамките на давностния срок по чл. 110 ЗЗД. Ако органът счита, че неупражняването на правото на неустойка е нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право е следвало да посочи нарушената правна норма. Видно от изложеното, доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът правилно е установил релевантните за предмета на спора факти, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи и правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът касатор, да заплати на Столична община направените и поискани, съгласно представения списък разноски пред касационната инстанция. Същите, видно от доказателствата по делото са за адвокатско възнаграждение в размер на 86 295,60 лв. с ДДС. Доколкото възражението за прекомерност е направено при условие, че възнаграждението е над установените минимални размери, то същото е неоснователно, тъй като претендираното от ответника адвокатско възнаграждение е съобразено с чл. 7, ал. 2, т. 7 от Наредба 1 от 9.07.2004 г. за възнаграждения за адвокатска работа (Загл. изм. ДВ, бр. 14 от 2025 г.) Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд