Решение № 12162 от 29.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7643/2021 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на Унифактор ЕООД, със седалище гр. София, представлявано от управителя К. Лазаров, подадена чрез адв. П. Първанов, против решение 645/24.06.2021 г. постановено по преписка КЗК-409/2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с твърдения за неправилност и необоснованост на същото. Счита, че КЗК не е изследвала направените в жалбата възражение и не е достигнала до обективен извод в спора между страните. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и връщане на преписката на възложителя със задължителни указания за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. В съдебно заседание дружеството е представлявано от адв. Първанов, който прави искане за присъждане на разноски. Ответникът Министърът на здравеопазването, чрез процесуалния си представител юрк. Ш. Еминова изразява становище за неоснователност на касационната жалба и счита, че решението на КЗК следва да бъде потвърдено. Прокурорът при Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която обжалваното решение е неблагоприятно, в законоустановения срок, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалбата на Унифактор ЕООД, срещу Решение РД-11-205/20.04.2021 г. (D5560226) на зам. -министъра на здравеопазването за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез провеждане на публично състезание, с предмет: "Извършване на строително-монтажни работи за нуждите на СПЕШНИ ОТДЕЛЕНИЯ НА БОЛНИЦИ на територията на Южен централен район за планиране, в изпълнение на проект "Подкрепа за развитие на системата за спешна медицинска помощ" по ОПРР 2014-2020" по пет обособени позиции, открита с Решение D55339/27.08.2020 г. на възложителя, в частта по обособена позиция 1 и 2. Изложени са доводи за незаконосъобразност на обжалвания акт. В тази връзка се сочи, че последният не съдържа констатирани нарушения относими към прекратяването по чл. 110 ЗОП. Възразено е, че за прекратяване на процедурата възложителя се е позовал на доклад от лице, което не е ангажирано с провеждане на процедурата за избор на изпълнител. Жалбоподателят счита, че изложените твърдения за несъответствие на представените от "Унифактор" ЕООД ЕЕДОП-и по ОП 1 и ОП 2 с изискванията на възложителя са в противоречие както на декларираните от дружеството обстоятелства, така и на предварително обявените от възложителя изисквания към участниците. Изтъкнато е, че предложеният за технически ръководител - инж. И. Тушев, е бил назначен на трудов договор в "Унифактор" ЕООД и има изискуемия опит. От представената преписка е видно, че с решение D55339/27.08.2020 г. на министъра на здравеопазването е открита процедура публично състезание за възлагане на обществена поръчка, с горепосочения предмет. С това решение са одобрени обявлението и документацията за участие. Възложителят е назначил комисия за извършване на подбор на участниците, разглеждане и оценка на офертите, която е обективирала действията и констатациите си по отношение на подадените оферти в няколко протокола. От първия протокол на помощния орган се установява, че по спорната ОП 1 са били подадени девет оферти, сред които и тази на "Унифактор" ЕООД . По ОП 2 оферти са били подадени от шестима участника, един от които е жалбоподателя. Комисията на възложителя е приела, че техническото предложение на "Унифактор" ЕООД за изпълнение на поръчката напълно отговаря на поставените от възложителя изисквания, поради което е допуснато отваряне на ценовото му предложение по обособена позиция 1 и 2. Установено е, че на 12.03.2021 г. председателят на помощния орган на възложителя е декриптирала ценовите предложения на участниците като всички допуснати участници са декриптирали ценовите си предложения в установения срок. След извършената проверка и оценка на ценовите предложения е от комисията е предложено следното класиране: По обособена позиция 1 "Извършване на строително-монтажни работи за нуждите Спешно отделение на МБАЛ - Пазарджик АД, гр. Пазарджик": 1 място "Унифактор" ЕООД с обща цена за изпълнение в размер на 392 568, 27 лева без ДДС; 2 място "КНД-Консулт" ООД с обща цена за изпълнение в размер на 395 536. 49 лева без ДДС; 3 място "Сити Билд Студио" ООД с обща цена за изпълнение в размер на 402 525. ЗЗ лева без ДДС; По обособена позиция 2: 1 място "Унифактор" ЕООД с обща цена за изпълнение в размер на 779 036, 42 лева без ДДС и протоколът от работата на комисията е бил предаден на възложителя за утвърждаване. Преди издаването на процесното решение за прекратяване на процесната поръчка до заместник-министъра на здравеопазването е постъпил доклад, изготвен от К. Яглис и подписан от А. Господинов, директор на дирекция "Обществени поръчки", в който е, че отразено, че са били открити несъответствия в констатациите на комисията на възложителя по обособена позиция 1 и обособена позиция 2, които са били допуснати на етап разглеждане на допълнително представените документи относно съответствието на участника "Унифактор" ЕООД с изискванията към личното състояние и критериите за подбор. В този доклад е описано подробно, че приемането с Протокол 2 от работата на комисията на липса на основанията за отстраняване и съответствието с критериите за подбор на участника "Унифактор" ЕООД е неправилно, тъй като дружеството е трябвало да подаде нов ЕЕДОП, с който да изясни в какво качество е посочен собственика като представляващ,което не е сторено, съответно участникът не е изпълнил задължението си да декларира липсата на основанията за задължително отстраняване по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 и чл. 55, ал. 1, т. 5 от ЗОП за всички представляващи го лица. Било е установено също, че по обособена позиция 2 участникът не е представил документи, които да показват опита на предложения експерт - инж. Тушев, а е представил документи, които показват образование и опит на трето лице инж. Радева (диплома, Акт образец 15, Заповеди за определяне на технически р-л и др.), които обстоятелства отново не са били правилно преценени от помощния орган на възложителя. С оглед тези неправилни констатации на комисията, в доклада до заместник-министъра на здравеопазването е на направен извод, че комисията е допуснала неправилно участникът до разглеждане на техническите предложения и до отваряне на ценовите му предложения по обособени позиции 1 и 2, защото съгласно чл. 54, ал. 1, т. 5, бук. "6" от ЗОП задължително се отстранява участник, който не е предоставил изискваща се информация, свързана с удостоверяване липсата на основания за отстраняване или изпълнението па критериите за подбор. Посочено е още, че след декриптирането на ценовите предложения от страна на комисията, предложените от участника цени са визуализирани автоматично в публичната преписка на поръчката в ЦАИС, което е нарушение на ЗОП, съгласно който се декриптират само ценовите предложения на участниците, чиито оферти отговарят на изискванията за лично състояние и па критериите за подбор, както и на предварително обявените условия и изисквания на възложителя. Направено е предложение за прекратяване на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП на поръчката в частта й по обособена позиция 1 и обособена позиция 2, тъй като са били установени нарушения при провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена. С процесното решение РД-11-205/20.04.2021 г. (D5560226), на основание чл. 22, ал. 1, т. 6 и т. 8 и чл. 181, ал. 6 от ЗОП и Доклад рег. 75-40-68/19.04.2021 г., както и утвърдените Протокол 1 от 15.02.2021 г. и Протокол 2 от 12.03.2021 г. (в частта му по обособени позиции 3, 4 и 5), възложителят е обявил класирането и определил изпълнителите по ОП 3, ОП 4 и ОП 5 от процедурата, а в частта по ОП 1 и ОП 2 процедурата е прекратена, подробно обосновавайки направения извод, че са установени нарушения при провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена. Въз основа така установеното от фактическа страна КЗК е разгледала жалбата на Елос ООД и приела за неоснователни изложените в нея твърдения и доводи. Посочила е, че съгласно разпоредба на чл. 110, ал. 1 ЗОП възложителите са длъжни да прекратят процедурата по възлагане на обществената поръчка при наличие на някоя от изчерпателно изброените хипотези, в случая по т. 5 когато са установени нарушения при откриването и не могат да бъдат отстранени без това да промени условията. КЗК е приела, че съдържащите се в доклада на А. Господинов констатации, относно незаконосъобразните действия на комисията на възложителя по хода на процедурата, са правилни и съответни на допълнително представените, по реда на чл. 54, ал. 9 от ППЗОП, от "Унифактор" ЕООД документи по ОП 1 и ОП 2. Установено е, че оценителната комисия на възложителя, законосъобразно е упражнила възможността предвидена в разпоредбата на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП, предоставяйки начин на дружеството да отстрани констатираните в първия протокол несъответствия с придобилите стабилитет изисквания към личното състояние и критериите за подбор, което участникът не е сторил по законосъобразен начин. По отношение на представени допълнителни документи от "Унифактор" ЕООД КЗК е посочила, че в тях всъщност е направена подмяна на един от експертите, посочени в първоначално представения еЕЕДОП, по ОП 2, както и допълване опита на експерт от екипа за изпълнение на дейностите по предмета на ОП 1, без тази промяна да е отразена в представен нов еЕЕДОП, нито по ОП 1, нито по ОП 2. Приела е, че относно представителните функции на управителя и на собственика на дружеството не са били представени никакви документи, включително нов ЕЕДОП, отразяващ относимата информация, каквито са дадените в първия протокол указания на помощния орган. КЗК е констатирала, че едноличният собственик на капитала - М. Лазарова, не притежава представителни функции по смисъла на чл. 40, ал. 1, т. 3 от ППЗОП в настоящата хипотеза и не е следвало да декларира липса на основания за отстраняване по чл. 54 от ЗОП. Посочила е, че съгласно чл. 141, ал. 1, във връзка с ал. 2 от ТЗ управителят следва да организира и ръководи дейността на дружеството и да го представлява пред трети лица, като същият притежава представителна власт да представя документите за участие в процедури по обществени поръчки. Преценено е, че същият е трябвало да декларира и подпише всички обстоятелства, изисквани от ЗОП, включително и ЕЕДОП на участника. Единственият представител, който е следвало да декларира липсата на основания за отстраняване е управителят К. Лазаров, но не и собственикът на капитала - М. Лазарова. КЗК е преценила, че в условията на прилагане на разпоредбата на чл. 54, ал. 9 от ЗОП, при възникването на промяна в декларираните във въпросната унифицираната декларация обстоятелства, задължителна част от заявлението по чл. 39, ал. 2 от ППЗОП, е необходимо представяне на нов ЕЕДОП, какъвто документ не е наличен сред допълнително представените от страна на жалбоподателя, нито по ОП 1, нито по ОП 2. С оглед констатираните нарушения, които не могат да бъдат отстранени без да се променят условията, при което е обявена процедурата КЗК е оставила без уважение жалбата на "Унифактор" ЕООД като е приела, че решението на възложителя да прекрати процедурата е основателно, правилно и законосъобразно. По изложените по-горе съображения, атакуваното решение на КЗК се явява правилно. В касационната жалба на практика са наведени оплаквания, идентични с тези по първоначалната жалба за извършени нарушения от страна на възложителя, но вече посочени като касационни основания за отмяна на това решение. Органът по преразглеждането е изложил мотиви, които настоящата инстанция споделя изцяло и които обратно на твърдението на касатора кореспондират с конкретните фактически обстоятелства по преписката установени нарушения при откриването и провеждането на процесната поръчка. КЗК е установила наличието процедурно нарушение, доколкото докладът, на който се е позовал възложителят при издаване на решението за прекратяване на поръчката, в частта по ОП 1 и ОП 2, не изхожда от лице, включено в състава на помощния орган на възложителя. Правилно е преценено, че това нарушение не е съществените, защото този доклад, на който се е позовал възложителят при издаване на акта си, е изготвен от лице от състава на оценителна комисия, което взело участие в провеждане на възлагателната процедура, както и защото в нарушение на относимите разпоредби жалбоподателят незаконосъобразно е класиран на първо място и по двете позиции, съответно оферираната от дружеството цена незаконосъобразно е декриптирана.Този порок не може да бъде отстранен без да се променят условията, при които е обявена процедурата и дори да бъде отменено оспорваното решение за прекратяване, каквото искане има касатора и процедурата да бъде върната на възложителя от последното законосъобразно действие, то това не би променило правното положение на жалбоподателя. Кумулативното наличие на извършените нарушения сочи на императивното изискване от законодателя за прекратяване на процедурата. Това е направил и възложителят с решението си за прекратяването й в частта по ОП 1 и ОП 2 . Касаторът счита, че КЗК не е достигнала до обективни изводи по създалия се спор между страните. Както правилно е приела КЗК в мотивите си в прекратителната част от оспорения акт, възложителят е изтъкнал нарушения при осъществените от помощния му орган действия. Точно е преценено от органа по преразглеждането, че назначената от възложителя комисия е пропуснала да констатира, след представянето на допълнителни документи и по двете спорни обособени позиции, че разглежданият участник не е отстранил всички установени в първия изготвен по процедурата протокол несъответствия с придобилите стабилитет условия, касаещи изискванията към личното състояние и част от критериите за подбор. Установените незаконосъобразни действия на оценителната комисия сочат, че дружеството не е следвало да бъде допусната до следващия етап от процедурата, в частта по ОП 1 и ОП 2, тъй като по този начин са нарушени разпоредбите на чл. 56 и чл. 57 от ППЗОП. Правилно е съобразено от КЗК, че техническото предложение на "Унифактор" ЕООД по ОП 1 и ОП 2 не е трябвало да се разглежда изобщо, респ. ценовото му предложение не е следвало да бъде декриптирано. Действително от данните по преписката се установява, че е налице нарушение на процедурата, което не може да бъде санирано, тъй като ценовото предложение е било непревилно декриптирано, а това действие е необратимо.Затова са били налице условията на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, поради което правилно е прекратена процедурата на това основание. В чл. 110, ал. 1 ЗОП законодателят лимитативно е изброил случаите, в които при условията на обвързана компетентност възложителят задължително прекратява процедурата за възлагане на обществената поръчка с мотивирано решение. Предмет на проверка за законосъобразност на решението за прекратяване на обществената поръчка са изложените от възложителя мотиви в решението му, а именно дали са били налице условията на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, в която условията са само нарушенията да не могат да бъдат отстранени. В случая е осъществена хипотезата на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, при която възложителят правилно е прекратил процедурата с мотивирано решение, поради наличието на установени нарушения, които не могат да бъдат отстранени без това да промени условията, при които тя е обявена. Поради това съдът приема, че обжалваното решение на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му не са осъществени нарушения, представляващи отменителни основания. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК вр. чл. 216, ал. 7 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение