Решение № 2405 от 19.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 19/2019 г.

от проекта на договора е посочено, че изпълнителят е длъжен да съгласува всички налагащи се промени в Подробния линеен график по време на изпълнение на обекта с възложителя. Така също в чл. 29 (1), т. 4 - че действието на договора се прекратява по преценка на възложителя, когато след започване на работа и на всеки следващ етап от изпълнението на обекта, се установи отклонение от приложения подробен линеен график. Тъй като в представения линеен график от дружеството –жалбоподател са липсвали определени дейности, част от предмета на обществената поръчка, описани вече, КЗК е приела, че помощният орган на възложителя правилно е преценил, че техническото предложение на този участник не отговаря на изискванията на възложителя, заложени в документацията за участие и методиката, поради което правилно е бил предложен за отстраняване. Обжалваното решение на възложителя в тази му част, в която е възприел изцяло доклада на помощния си орган също е преценено като законосъобразно. Според КЗК вярна е била и преценката на помощната комисия на възложителя, относно представянето само на етапите на строителството, отговорните лица за тях, контрол и взаимодействие с възложителя, без да са посочени работниците, техния брой, техниката, чрез които ще се осъществяват посочените липсващи дейности, срокът за изпълнението им. КЗК е приела за правилна и следващата констатация на помощния орган на възложителя относно периода между започване изграждането на монолитна стоманобетонова конструкция – плочи, греди, колони и започване изграждане на вътрешни ограждащи и преградни тухлени зидове, който е бил прекалено къс с оглед на технологичното време за набиране на якост на бетоновите конструкции. Предложеният срок за изпълнение на стоманобетоновите конструкции е бил предвиден от 25 дни, започващ от 20-я ден и завършващ на 44-я ден от общо 90 дни за изпълнение на предмета на поръчката. Дейността изграждане на ограждащи преградни тухлени зидове е предвидена да се извърши за 24 дни - от 31-я ден до 54-я ден. Или изграждането на тухлени зидове е предвидено да започне на 12-я ден, след като е започнало изграждането на стоманобетоновата конструкция, като между двете дейности ще има само 11 дена при минимален срок за декофриране 8 дни за кофраж на плочи и 10 дни за дъна на греди. КЗК се е позовала на Наредба № 3 от 9.11.1994 г. за контрол и приемане на бетонни и стоманобетонни конструкции и Приложението към чл. 2, ал. 2 от нея, като е посочила, че така определеният срок се отнася само за определена температура и влажност на въздуха, който срок едва ли би бил достатъчен с оглед на факта, че не е било известно времето на годината, през което ще се извършат тези дейности, а освен това КЗК е съобразила географското местоположение на гр. Котел, в който ще се изпълнява предмета на поръчката, включително и неговите природно-климатични особености. Въз основа на това е направила извод за правилна преценка от страна на помощния орган на възложителя. Следващото възражение на "Пи Ес Пи" ЕООД е било относно това, че класираният на първо място участник "Сити билд-2004" ООД и неговият подизпълнител на основание чл. 66 ЗОП – "Реставрация" ЕАД, не са отговаряли на изискванията за лично състояние на участниците. Според наведеният довод, за подизпълнителя на "Сити билд-200" ООД – "Реставрация" ЕАД са съществували абсолютни пречки за участие в процедурата, тъй като е била налице неравнопоставеност по смисъла на чл. 44 ЗОП, защото принципал на "Реставрация" ЕАД бил министърът на културата, който имал интерес да възложи поръчката на това дружество, а последното било участник в подготовката за възлагането й, поради което имало предимство пред останалите участници, с което се нарушавал принципа на равнопоставеност по чл. 44, ал. 5. КЗК е установила, че инвестиционният проект е бил изготвен от "ДММ Дизайн" ЕООД, а документацията за участие е била изработена от служители в министерството. Въз основа на това е направила извод, че не са налице хипотезите на чл. 44, ал. 1-5 ЗОП. Следващият довод относно интересът на министърът на културата да възложи поръчката на дружеството, чийто принципал е, също е възприет за неоснователен с позоваване на чл. 107, т. 4 ЗОП, според който забраната за участие на свързани лица като кандидати или участници се отнася за свързаност между тях, а не за свързаност между възложител и кандидат или участник или негов подизпълнител. Поради това е преценила и този довод за неоснователен. "Пи Ес Пи" ЕООД е твърдяло, че за подизпълнителя "Реставрация" ЕАД е бил налице конфликт на интереси по смисъла на § 2, т. 21 от ДР на ЗОП във връзка с чл. 54, ал. 1, т. 7, тъй като възложителят имал интерес да възложи поръчката на дружество, чийто принципал е той, който интерес е оказал влияние на неговата безпристрастност. КЗК е посочила съдържанието на § 2, т. 21 ДР на ЗОП. По това твърдение КЗК е възприела становището на възложителя, че на министъра на културата е възложено управлението на държавното участие в "Реставрация" ЕАД и при изпълнението на тази функция той осъществява защитата на държавния интерес, без да има облага съгласно чл. 54 от Закона за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобитото имущество, поради което е направила извод, че не е налице конфликт на интереси от страна на възложителя, респективно на директора на дирекция "ПООП". По така изложените мотиви КЗК е приела възражението за неоснователно. За неоснователно е било преценено и твърдението на дружеството-жалбоподател, че в ЕЕДОП-а на "Сити билд-2004" ООД не бил посочен делът на подизпълнителя. При повторно представеният ЕЕДОП този пропуск е бил отстранен, като е посочен делът на "Реставрация" ЕАД в изпълнението на поръчката-48 %, поради което твърдението е било преценено за неоснователно. "Пи Ес Пи" ЕООД е твърдяло, че подизпълнителя "Реставрация" ЕАД не отговаряло на критериите за подбор, защото не е представило декларация за отсъствие на обстоятелствата по чл. 3, т. 8 от Закона за икономическите и финансови отношения с дружествата, регистрирани в юрисдикции с преференциален данъчен режим, контролираните от тях лица и техните действителни собственици – Образец № 3; декларация за свързаност с друг участник по чл. 101, ал. 11 ЗОП- Образец № 4, декларация по чл. 6, ал. 2 от Закона за мерките срещу изпирането на пари – Образец № 5. Тези твърдения също са възприети от КЗК за неоснователни, защото както "Сити билд-2004" ООД, а така също и "Реставрация" ЕАД са представили подписани декларации по посочените образци. ЕЕДОП-ите на "Сити билд-2004" ООД и "Реставрация" ЕАД са били подписани- съответно от изпълнителя - от двамата му законни представители, съгласно отбелязването в ТР К. Енджов и М. Вълканов. Новопредставеният ЕЕДОП на подизпълнителя също е бил подписан от изпълнителния директор Л. Костов, от В. Терзиев-председател на съвета на директорите и от З. Коджабашева-член на съвета на директорите, в какъвто членски състав е бил управителният орган на дружеството към 31.01.2018 г. Те са подписали и декларациите – Образците № 3, 4 и 5, от което КЗК е направила извод, че са изпълнени изискванията на чл. 40, ал. 1, т. 2 ППЗОП и оплакването, че не декларирани в ЕЕДОП липсата на националните основания за изключване – част III, раздел Г от ЕЕДОП са преценени като неоснователни. Същата констатация е направена и относно ЕЕДОП на "Сити билд-2004" ООД. Групата оплаквания на дружеството-жалбоподател за несъответствието на класирания на първо място участник "Сити билд-2004" ООД и неговия подизпълнител с критериите за подбор, поставени от възложителя, годност за упражняване на професионална дейност, изискването за вписване в професионални и търговски регистри, както и с изискванията за икономическо и финансово състояние и за технически и професионални възможности на участниците също са били възприети за неоснователни. "Сити билд-2004" ООД в част IV "Критерии за подбор", раздел А "Годност", т. 2 в представения ЕЕДОП е декларирало: членство в Камара на строителите в България, удостоверение № I-TV016764 със срок на валидност 30.09.2018 г. и удостоверение № I-TV 011049 със срок на валидност 30.09.2018 г., като копия от тях са били приложени към ЕЕДОП-а на участника, а обхватът им на строежи е от трета до пета категория съгласно чл. 5, ал. 4 ПРВВЦПРС и строежи по чл. 137, ал. 1, т. 4, б. "е" и т. 5, б. "е". Спазена е била и разпоредбата на чл. 66, ал. 2 ЗОП, относно подизпълнителя. Той в ЕЕДОП-а относно изискването за вписване в Централния професионален регистър на строителя е декларирал удостоверение № 10461 от 7.05.2008 г., удостоверение № I-TV013426: първа група строежи от високото строителство, прилежащата му инфраструктура, електронни съобщителни мрежи и съоръжения, съгласно чл. 5, ал. 4 ПРВВЦПРС, строежи от първа до пета категория, съгласно чл. 5, ал. 6 ПРВВЦПРС, срок на валидност на контролния талон 30.09.2018 г. и удостоверение № I-TV010764: първа група строежи от високото строителство, прилежащата му инфраструктура, електронни съобщителни мрежи и съоръжения, съгласно чл. 5, ал. 4 ПРВВЦПРС, строежи по чл. 137, ал. 1, т. 1, б. "м"; т. 4, б. "е" и т. 5, б. "е", срок на валидност на контролния талон 30.09.2.0018 г., като към ЕЕДОП-а са били приложени и копия от тях. Относно икономическото и финансово състояние, т. 1а от ЕЕДОП-а на "Сити билд-2004" ООД и подизпълнителя му са декларирали годишни обороти както следва: "Сити билд-2004" ООД– годишен оборот за 2014, 2015 и 2016 г. общо в размер на 693 925 лв.; "Реставрация" ЕАД годишен финансов оборот за същите години общо в размер на 7 711 000 лв. "Сити белд-2004" ООД е декларирал в ЕЕДОП застрахователна полица за професионална отговорност в проектирането и строителството по чл. 171 ЗУТ № 13191790463000260 от 16.10.2017 г. с лимит за отговорност за едно събитие – 100 000 лв. общ лимит за отговорността за всички събития – 200 000 лв. "Реставрация" ЕАД е декларирала в ЕЕДОП застрахователна сума 1 000 000 лв. и застрахователна полица в ЗАД "Армеец" № 0000597375 със срок на валидност 31.05.2018 г. Относно минималните критерии за подбор за технически и професионални способности в част IV "Критерии за подбор", раздел В "Технически и професионални способности", т. 1а от представените ЕЕДОП-и на "Сити билд-2004" ООД и "Реставрация" ЕАД са декларирани 4 изпълнени сходни дейности за участника и 5 изпълнени сходни дейности за подизпълнителя, посочени са възложителите, суми, дати на изпълнение, а участникът е представил и 4 бр. референции за добро изпълнение, поради което е прието, че отговарят на поставените критерии за подбор. Относно изискването за притежание на сертификати, при новопредставения ЕЕДОП на "Сити билд-2004" ООД са били посочени и представени копия от трите сертификата по ISO 9001: 2008; ISO 14001: 2005 и OHSAS 18001: 2007, валидни до 15.09.2018 г. за първите два и до 19.12.2018 г. за третия с предметен обхват и на трите: "Строителство, реконструкция и основен ремонт на сгради, мрежи и съоръжения и прилежащата им инфраструктура. Реставрация и консервация на недвижими културни ценности". В новопредставения ЕЕДОП на "Реставрация" ЕАД, в същата част са декларирани и представени копия от сертификати по ISO 9001: 2008; ISO 14001: 2005 и OHSAS 18001: 2007 със същия предметен обхват, както на участника "Сити билд-2004" ООД. При тези фактически установявания КЗК е приела, че възраженията за несъответствие за лично състояние и критерии за подбор относно класираният на първо място участник и неговия подизпълнител са неоснователни. За неоснователни са били преценени от КЗК е твърденията на дружеството-жалбоподател за несъответствие на техническото предложение на класирания на първо място участник. В тази връзка КЗК е описала подробно организацията за изпълнение на дейностите по обществената поръчка, както и предложение за разпределение на задачите и отговорностите между експертите; представеният "Списък на персонала, който ще изпълнява строителството с посочена професионална компетентност" - в табличен вид, в който са били посочени 7 експерта, позицията, която ще изпълняват, образование с номер на диплома, професионална квалификация и учебно заведение, професионален и специфичен опит в областта, както и трима допълнителни специалисти. Подробно КЗК е описала тази част от техническото предложение, съобразно съдържанието му, като краен правен извод е извела, че този участник правилно е допуснат до оценка на техническото му предложение. Възражението на "Пи Ес Пи" ЕООД против допускането до участие на класираният на второ място участник "Тим Технолоджи" ЕООД КЗК също е приела за неоснователно. Подробно е разгледала твърденията на жалбоподателя за несъответствието на този участник с изискванията за лично състояние, критериите за подбор, професионални и технически способности и финансово и икономическо състояние, като е описала в мотивите на решението си съставните части на ЕЕДОП, в който този участник е декларирал съответните обстоятелства с посочване на номер на удостоверение за вписване в ЦПРС за изпълнение на строежи в изискуемия от възложителя обхват и група; размер на минимален общ оборот; притежание на застраховка "Професионална отговорност" в размер от 400 000 лв., която покрива минималното изискване на възложителя; изпълнените 3 дейности, сходни с предмета на поръчката, номерата на декларираните сертификати и техния обхват – посочени в допълнително представения ЕЕДОП. При това фактическо установяване, КЗК е възприела за неоснователно твърдението на жалбоподателя за несъответствието на класирания на второ място участник с изискванията на възложителя за лично състояние и въведените критерии за подбор. КЗК е изложила съдържанието на техническото предложение на участника "Тим Технолоджи" ЕООД като е установила, че то съответства изцяло на въведените изисквания от възложителя с техническата спецификация, поради което и това възражение на дружеството-жалбоподател е преценила за неоснователно. Относно участниците, класирани на трето и четвърто място, за които са били направени същите възражения, както и за класираните на първо и второ място, КЗК е преценила разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 4 ЗОП от една страна, а от друга – обстоятелството, че "Пи Ес Пи" ЕООД законосъобразно е отстранено от процедурата, поради което не е отговорила подробно на тези възражения, като ги е преценила за неотносими към предмета на спора. Като краен правен извод органът по преразглеждане е приел жалбата за неоснователна, поради което я е оставил без уважение. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Направените правни изводи от страна на КЗК са правилни и обосновани. В касационната жалба се твърдят същите нарушения каквито се съдържат и в първоначалната жалба, но вече като касационни основания за отмяна. Преди всичко следва да се посочи, че настоящият съдебен състав споделя мотивите, изложени в решението на КЗК. Първата група доводи в касационната жалба се отнасят за неправилното отстраняване от участие в процедурата на "Пи Ес Пи" ЕООД. Те са аргументирани с твърдението, че в документацията за участие и даденият отговор на възложителя по чл. 33, ал. 2 ЗОП не сочат на подробен линеен график, който трябва да съдържа техническото предложение на участниците. Вярна е обстоятелството, че възложителят в документацията за участие, в частта на методиката за оценка на техническото предложение, по подпоказателя "Х2" е заложил изискването: "Към предложението задължително следва да се представи график на договора (график за изпълнение на поръчката), в който са посочени сроковете за изпълнение за всеки от етапите на изпълнение", като освен това е предвидил, че няма да бъдат оценявани предложения и следва да бъдат предложени за отстраняване в случаите, в които липсва частта "Предложение за изпълнение на предвидените СМР, включващо технически параметри, съобразно техническата спецификация на възложителя и разработения инвестиционен проект във фаза технически проект, включващ... ". Въпреки това, възложителят е предвидил за техническото предложение, попълването на Образец № 6. В т. 5 от образеца е посочено следното: "Поемаме ангажимент при изпълнение на обекта на поръчката да спазваме графика на изпълнение на настоящата поръчка, съгласно приложения подробен линеен график". От съдържанието на така въведеното изискване е безспорно, че възложителят е предвидил представянето на подробен линее график, за който участникът поема ангажимента да го спазва. Подробния линеен график отразява всяка една строителна операция от дейностите по изпълнение на предмета на поръчката и етапите й. В тази връзка следва да се отбележи, че цитираната точка пет от Образец № 6 в касационната жалба е с незавършен край, което е съответно на защитната теза на касатора. Относно изискването за представянето на подробен линеен график, което обстоятелство се оспорва от представителят на Върховната административна прокуратура, настоящият състав не приема така направеното възражение, защото то се опровергава от посоченото изискване. Не следва да се забравя, че документацията за участие, обявлението и решението на възложителя, с което се открива процедурата, представляват едно цяло, а участникът или кандидатът е длъжен да се придържа точно към изискванията на възложителя. Освен посоченият текст от Образец № 6 следва да се имат предвид и отделни клаузи от проекта на договора, които също оферират към линеен график и задължението на изпълнителя за спазването му. Касаторът е представил подробен линеен график, приложен към писмото на възложителя с изх. № 24-00-185 от 5.11.2018 г. – съответното Приложение № 2 от административната преписка, но в него липсват описание на дейностите като: не са включени (предвидени за изпълнение) всички довършителни вътрешни работи по новата сграда, тъй като е липсвало изпълнението на: монтаж на дограма 96 кв. м, монтаж на 29 бр. врати, парапети 18 м, подова замазка 362 кв. м, венецианска мозайка по подовете 226 кв. м, варова мазилка 242 кв. м, фаянс по стени 242 кв. м, теракотни плочки по подове 42 кв. м, окачен таван 42 кв. м, шпакловки по стени и тавани 2526 кв. м, боядисване на стени и тавани 2526 кв. м и монтаж на три броя подемници, така както е било констатирано от помощния орган на възложителя. Правилно КЗК е преценила, че този извод на помощния орган на възложителя е законосъобразен и участникът законосъобразно е отстранен на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Поради това наведеният довод за липсата на изискване от страна на възложителя за представянето на подробен линеен график за извършваните СМР на всеки един етап от изпълнението на предмета на поръчката е неоснователен. Неоснователно е и следващото оплакване в касационната жалба относно предложения срок за набиране на якост на стоманобетоновите конструкции и срокът за изграждане на вътрешните стени. Настоящият състав споделя мотивите на КЗК посочени по-горе и направените изводи относно географското положение на гр. Котел и природо-климатичните му особености. Вярно е, че посоченият срок от касатора за набиране на якост на излетите стоманобетонови конструкции фигурира като такъв в Наредба № 3 от 9.11.1994 г. за контрол и приемане на бетонни и стоманобетонни конструкции и Приложението към чл. 2, ал. 2 от нея, но касаторът по никакъв начин не е доказал наличието на температурата и влажността на въздуха към момента на изграждането на тези конструкции. Дори и да се приеме за вярна изложената защитна теза на касатора, то отново остава допуснатото от него нарушение на изискването на възложителя за представянето на подробен линеен график за всеки вид СМР, което нарушение не може да се бъде заличено. Следващата група доводи в касационната жалба са свързани с твърдението за съществуването на конфликт на интереси между възложителя и подизпълнителя "Реставрация" ЕАД на участника "Сити билд-2004" ООД, като се прави позоваване на чл. 44, ал. 5 ЗОП-неравнопоставеност между участниците, чл. 54, ал. 1, т. 7 във връзка с § 2, т. 21 от ДР на ЗОП. Съдържанието на посочената допълнителна разпоредба препраща към чл. 54 от Закона за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобитото имущество. Според чл. 54 облага е всеки доход в пари или в имущество, включително придобиване на дялове или акции, както и предоставяне, прехвърляне или отказ от права, получаване на стоки или услуги безплатно или на цени, по-ниски от пазарните, получаване на привилегия или почести, помощ, глас, подкрепа или влияние, предимство, получаване на или обещание за работа, длъжност, дар, награда или обещание за избягване на загуба, отговорност, санкция или друго неблагоприятно събитие. В конкретния случай не е налице нито една от хипотезите, включени в обсега на понятието облага за министъра на културата. Както правилно е установила и КЗК инвестиционният проект е изготвен от дружество, което е извън структурата на Министерството на културата и от служители на министерството. Обстоятелството, че министърът на културата упражнява функцията на принципал на "Реставрация" ЕАД, е в изпълнение на законово правомощие и в интерес на обществото, което не означава, че има интерес или получава облага, за да е налице конфликт на интереси, така както неправилно се твърди в касационната жалба. Поради това твърдението е неоснователно. Следващата група твърдения в касационната жалба са относно несъответствието на "Сити билд-2004" ООД и "Реставрация" ЕАД с изискванията на възложителя за лично състояние, критериите за подбор относно изискването за вписване в ЦПРС, притежанието на трите сертификата, финансови и икономически способности както и технически и професионални способности. Твърденията са неоснователни и се опровергават от представените писмени доказателства към административната преписка. В тази връзка настоящият съдебен състав счита, че не следва да се повтарят мотивите на КЗК, изложени вече, тъй като данните от ЕЕДОП на участника и подизпълнителя му не са променени. Същото е относимо и относно класирания на второ място участник "Тим Технолоджи" ЕООД. Твърденията на касатора относно несъответствието на техническите предложения на участниците класирани на първо и второ място са също неоснователни, тъй като те са бланкетни и необосновани. Не се отличават по нищо от тези в първоначалната жалба, на които КЗК е дала обоснован и правилен отговор в мотивите си, които както се каза вече се споделят от настоящия съдебен състав. Относно твърденията за участниците класиране на трето и четвърто място, същите не следва да се обсъждат, тъй като според чл. 110, ал. 1, т. 4 ЗОП възложителят прекратява процедурата, когато класираният на първо и второ място откажат да сключат договор. От съдържанието на разпоредбата следва, че класираният на трето и четвърто място участници не могат да сключат договор, а процедурата се прекратява. Следователно за касатора липсва пряк и непосредствен интерес от оспорване на резултатите за тези участници. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно, следва да бъде потвърдено. Искането на касатора за присъждане на направените разноски следва да се остави без уважение, с оглед на изхода на спора. Искането на процесуалния представител на министъра на културата за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно. С оглед на фактическата и правна сложност на спора и на основание чл. 78, ал. 8 ГПК, приложим според препращането на чл. 144 АПК, във връзка с чл. 37 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, касторът следва да заплати разноски на Министерството на културата в размер на 200 лв. Искането на "Сити билд-2004" ООД за присъждане на разноски също е основателно, според чл. 143, ал. 3 АПК, като касаторът ще следва да заплати поисканите и доказани разноски на "Сити билд-2004" ООД в размер на 1 200 лв.