Решение № 2407 от 29.2.2024 г. на ВАС по адм. д. № 11314/2023 г.

Производството е по реда на чл. 216 ЗОП, във връзка с чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от кмета на Община Русе чрез процесуален представител служител с юридическо образувание срещу решение 1085/26.10.2023 г. постановено по преписка 738/2023 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е отменено Решение D26260017/15.08.2023 г. на зам.-кмета на Община Русе за определяне на изпълнител на процедура публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: Строителство на Обект Прилагане на мерки за енергийна ефективност по системата за осветление на територията на гр. Русе във връзка с изпълнение на Проект BGENERGY-2.001-0033 Прилагане на мерки за енергийна ефективност по системата за външно изкуствено осветление на територията на град Русе, Община Русе, открита с Решение F377079/02.06.2023 г. Касаторът навежда оплаквания за неправилност на съдебното решение като постановено в нарушение на материалния закон и съществени нарушения на процедурните правила касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че неправилно КЗК е приела, че е следвало класираният на първо място и избран за изпълнител участника да бъде отстранен от участие в процедурата по обществената поръчка, тъй като представената от него оферта покрива изцяло изискванията на възложителя. По подробни съображения моли за отмяна решението. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на претендираните от ответната страна разноски. Ответникът по касационната жалба- ДЗЗД ВИО А с участници в обединението : Г и Д електро груп ООД и Сейф парт ЕООД в писмена молба оспорва касационната жалба и прави искане за присъждане на разноски по представен списък. Ответникът по касационната жалба ЕЛ ЕООД не ангажира становище по спора. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, приема касационната жалба за допустима, като подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по подадена жалба от ДЗЗД ВИО А срещу Решение D26260017/15.08.2023 г. на зам.-кмета на Община Русе за определяне на изпълнител на процедура публично състезание за възлагане на гореописаната обществена поръчка. В жалбата пред Комисията обединението възразява както срещу собственото си отстраняване от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. а и т. 5 ЗОП, така и срещу класирания на първо място и избран за изпълнител участник ЕЛ ЕООД. По отношение наведените възражения за отстраняването на ДЗЗД ВИО А, КЗК е приела същите за неоснователни, като в тази част решението не е обжалвано и като такова е влязло в законна сила. Предмет на настоящия спор остава законосъобразността на избора на изпълнител в обществената поръчка. За да постанови обжалваното решение КЗК е приела част от оплакванията на отстранения участник за основателни излагаики подробни и обосновани мотиви за всяко едно от тях. Приела е за обосновано твърдението на ДЗЗД ВИО А, че участника ЕЛ ЕООД е следвало да бъде предложен на комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП за отстраняване от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП поради представена оферта която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката . Решението е правилно поради следното: В т. 3, колона - Технически параметри от техническата спецификация неразделна част от документацията по откритата с решение F377079/02.06.2023 г., по отношение на цветната температура на предлаганите светлодиодни LED осветиели, възложителя наред с останалите изисквания е поставил такова относно цветната температура, според което същата следва да е в рамките на 4000К до 5000К /+/- 300K/. Видно от предложенията за различните модели светлодиодни осветители в представената оферта, участникът ЕЛ ЕООД предлага, за цветната температура следното: 4000К; 5000К +/- З00К, което е в диапазон с горна и долна граница и +/- стойност съгласно изискването на възложителя, но доколкото го преповтаря изцяло , правилно КЗК счита, че не представлява конкретна оферта. Освен това, съгласно Техническата спецификация по процедурата, за доказване на техническите параметри т. 3 - цветна температура на светлината, излъчвана от светодиодите се изисква декларация от производителя и протокол от изпитания на осветителните тела за съответствие на осветителите, а за т. 4 - индекс на цветопредаване CR1 съответно - декларация от производителя и протокол от изпитания на осветителните тела за съответствие на осветителите. В настоящия случай, участникът ЕЛ ЕООД е представил декларации от производителя, в които е заявил посочените стойности в техническото си предложение, без да е представил протоколи за изпитване по горепосочените два технически параметъра. Противно на наведените в касационната жалба твърдения, че на стр. 2 от протоколи за изпитване 97 и 98 от 08.06.2023 г. са налице данни удоволетворяващи изискванията на възложителя. Настоящата съдебна инстанция счита, че подобна информация всъщност липсва, доколкото тези с 97 и 98 протоколи не съдържат изискуемото изпитваане. Същите се отнасят за LED уличен осветител модел SL25-13W и LED уличен осветител модел SL45-49W на страница втора на всеки от протоколите в табличен вид са посочени резултати от изпитването, като в колона 2 са изброени вида на изпитването и характеристики : активна мощност; фактор на мощността; работен ток; обявено напрежение и светлоразпределителна крива и светлинен добив. Липсва информация обаче по отношение на параметрите цветна температура на светлината и индекс на цветопредаване не само в посочените два протокола, но и във всички останали протоколи представени от ЕЛ ЕООД. В този ред на мисли, правилно КЗК е посочила, че същият е следвало да бъде предложен от комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП за отстраняване от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП - поради представена оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Настоящият съдебен състав счита, че не е необходимо да разглежда останалите основания за отстраняване на участника, тъй като това не би променило крайния резултат от спора. Предвид посоченото, Върховният административен съд приема, че не са налице касационни основания за отмяна на атакуваното решение на КЗК и същото като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода от спора разноски се дължат на ответните страни. От страна на ДЗЗД ВИО А са поискани разноски в размер на 1500 лв. съгласно приложен списък на разноските и договор за правна защита и съдействие от 07.12.2023 г. с включена клауза за изплащане на възнаграждението в брой. Независимо от направеното възражение за прекомерност, настоящата съдебна инстанция счита, че поисканото адвокатско възнаграждение следва да бъде изплатено в цялост предвид фактическата и правна сложност на спора и действителния обем извършена работа от страна на процесуалния представител на ДЗЗД ВИО А. На основание горепосоченото, касаторът следва да бъде осъден да заплати сума в размер на 1500 лв., представляваща изплатено адвокатско възнаграждение от ДЗЗД ВИО Аза защита пред касационната инстанция . Водим от горното, Върховният административен съд, четвърто отделение,