Решение № 11764 от 20.11.2025 г. на ВАС по адм. д. № 4181/2025 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от АПК във връзка с чл. 216 ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба на Есри България ООД, представлявано от управителя М. Кузманова, против решение 321 от 27.03.2025г. по преписка КЗК - 17/2025г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение F602517 от 09.12.2024 г. на генералния директор на ДП "Пристанищна инфраструктура" за откриване на процедура на "Договаряне без предварителна покана за участие" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Обновяване и оптимизиране на Географската информационна система за управление на пристанищната инфраструктура", вписана в ЦАИС ЕОП под уникален номер 01158/2024-0025. В жалбата се твърди, че решението на КЗК е неправилно, незаконосъобразно, като постановено в противоречие с материалния закон и при съществено нарушение на процесуалните правила отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Комисията неправилно възприела мотивите на възложителя за откриване на процедура на договаряне, базирана на налични авторски права, с основен аргумент базиран на декларация на Технологика ЕАД, че при реализацията на Географската информационна система на възложителя е използван и доставен лицензиран софтуер DiMaS Assets 2013, който бил интелектуална собственост на Технологика ЕАД. Сочи, че тази декларация е частен документ, с автор единствения поканен участник и не е следвало да бъде кредитирана за наличието на използването на спорния софтуерен продукт, както и за наличието на авторско право. В тази насока било и становището на АОП, че доказателствата в тази насока са неубедителни и не доказват по безспорен начин наличие на авторски права. Излага доводи, че в сключения през 2013г. договор между възложителя и изпълнителя с предмет Проектиране и внедряване на Географска информационна система (ГИС) за нуждите на Държавно предприятие Пристанищна инфраструктура се установява, и по конкретно в чл.33 от него изрично е записано, че безусловна собственост на възложителя е изготвения проект, всички справки, данни, карти, диаграми, чертежи, спецификации, планове, статистика, изчисления, база данни, софтуер, съответстващ на специфичните изисквания на възложителя, както и помощни справки или материали, съставени или изготвени от изпълнителя при реализиране на договора, като същевременно липсва клауза за запазване на правата на интелектуална собственост върху разработената ГИС от изпълнителя. Сочи, че КЗК неправомерно не била разгледала подробните аргументи изложени в жалбата до нея за липса на основания за прилагане на процедурата по чл.79 от ЗОП. Твърди, че техническата оферта на ДЗЗД Геопорт не включва предложение за доставка на готов продукт лицензиран софтуер DiMaS Assets, съответно такъв нематериален актив не е бил заприходен в счетоводните книжа на възложителя като част от изпълнението на договора от 2013 г. Иска се отмяна на оспореното решение на КЗК. Ответникът по касационната жалба генералният директор на ДП "Пристанищна инфраструктура", в писмен отговор взема становище за неоснователност на същата. Моли обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила, като законосъобразно и правилно. Излага доводи по същество. Претендира разноски. Представителят на Върховната касационна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Производството пред КЗК е образувано по жалба на Есри България ООД срещу решение F602517 от 09.12.2024 г. на генералния директор на ДП "Пристанищна инфраструктура" за откриване на процедура по чл. 138, ал. 1 във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 3, б. "в" от ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Обновяване и оптимизиране на Географската информационна система за управление на пристанищната инфраструктура", вписана в ЦАИС ЕОП под уникален номер 01158/2024-0025. С оспореното решение КЗК е оставила жалбата без уважение. За да се произнесе е приела за установено, че оспореният акт на възложителя съдържа относими мотиви обосноваващи необходимостта от провеждане на процедура по договаряне без предварителна покана (чл. 79, ал. 1, т. 3, б. "в" от ЗОП) на основание наличие на авторски права, които биха били накърнени при възлагане на друго лице, чрез провеждане на открита процедура. КЗК е приела, че възложителят е изпълнил разпоредбата на чл. 65, ал. 2 ППЗОП и изложил подробни мотиви за избора на процедурата, тъй като при вече изградената Географска информационна система е приложен софтуер/компютърна програма/ разработен в рамките на сключен Договор ДЕП-1/04.02.2013 г. за възлагане на обществена поръчка между ДП "Пристанищна инфраструктура" и Дружество по ДЗЗД "Геопорт", с предмет "Проектиране и внедряване на Географска информационна система за нуждите на Държавно предприятие "Пристанищна инфраструктура" по проект "Проектиране и внедряване на географска информационна система за управление на пристанищната инфраструктура", финансиран по Оперативна програма "транспорт" 2007 -2013 г". Посочила, че съгласно Анекс 1 към споразумението за създаване на ДЗЗД "Геопорт", разработката на софтуера /компютърната програма/ е изцяло ангажимент на "ТехноЛогика" ЕАД, при което авторските права са възникнали директно за съдружника в обединението, който е изпълнил разработката, а именно: "ТехноЛогика" ЕАД. КЗК е преценила, че са неоснователни възраженията на Есри България ООД, че при разработката на системата е използван Geo Media, но не и DiMaS Assets софтуер, доколкото в настоящия случай не следва да се променя или заменя вида софтуер, а следва да се предостави лиценз за същата програма, с променени уеб ориентирани функционалности, които пък могат да се предоставят само от притежателя на авторското право върху вече внедрения софтуер. КЗК приела становището на възложителя, че в текущата реализация на ГИС лицензиите от продуктовата линия на GeoMedia служат за пространствена визуализация на управляваните от модул ДМА стопански активи на ДП "Пристанищна инфраструктура", поради което могат да бъдат заменени с лицензи със сходни функционални характеристики, за разлика от DiMaS Assets, който е в основата на реализация на цялостната функционалност по управление на активите. При така установеното КЗК е формулирала извод за неоснователност на жалбата. Прието е, че процедура на договаряне без предварително обявление е открита законосъобразно на основание чл. 79, ал. 1, т. 3, б. "в" от ЗОП, тъй като обществената поръчка попада в цитираната императивна хипотеза, а изложените от възложителя мотиви в решението обосноват наличие на защитими авторски права. Жалбата е депозирана от участник в производството пред КЗК, срещу подлежащ на оспорване, неблагоприятен за него акт и в сроковете по ЗОП, поради което е процесуално допустима. По същество е основателна. Възраженията на касатора по съществото на спора, развити и в производството по преразглеждане пред Комисията за защита на конкуренцията са били основателни, а сочените отменителни основания са налице. Настоящият съдебен състав намира изводите на КЗК са необосновани и неправилни, като изведени при игнориране на част от значимите за производството обстоятелства, установени по безспорен начин при преценка на събраните доказателства. Съдът намира, че не е изцяло съобразена спецификата на обществената поръчка и е налице неправилно тълкуване и приложение на относимите материалноправни норми. В разпоредбата на чл. 18, ал. 1 ЗОП са визирани видовете процедури, които възложителите могат да използват, една от които е договаряне без предварителна покана за участие. Процедурата е регламентирана в чл. 79 от ЗОП, включително са посочени случаите, в които може да бъде приложена. Един от тези случаи е, когато поръчката може да бъде изпълнена само от определен изпълнител поради наличие на изключителни права, включително на права на интелектуална собственост чл. 79, ал. 1, т. 3, б.в. Условията и редът за провеждане на процедура на договаряне без предварителна покана за участие са определени в Раздел Х на ППЗОП. Относимата към конкретния случай норма на чл. 65, ал. 2 във вр. с ал. 1 от ППЗОП предвижда, че възложителят посочва необходимата информация за провеждане на процедурата в решението за нейното откриване и след влизането му в сила сключва договор за обществена поръчка. Не следва да бъдат споделени аргументите на КЗК, че при съобразяване с изискванията на чл. 65, ал. 2 от ППЗОП, в оспореното пред нея решение за откриване на процедурата е посочена необходимата информация, като са изложени относими и подробни мотиви, налагащи избора на конкретно избрания от възложителя вид процедура. За да обоснове необходимостта от обявяване на обществена поръчка по реда на чл. 18, ал. 1, т. 9 от ЗОП, възложителят е изложил мотиви, които най-общо се изразяват в това, че сключването на договор с друг участник би довело до нарушаване разпоредбите на Закона за авторските и сродните му права, както и че цената за осигуряване на право на ползване, поддръжка и обслужване на вече внедрената система, е значително по-ниска от цената на закупуване на нов софтуерен продукт или изграждането на такъв и че нов софтуерен продукт би изисквал допълнителни разходи за обучение на служителите на администрациите за работа с него. Настоящият съдебен състав не споделя извода на КЗК, че изложените в оспореното решение мотиви на възложителя се потвърждават от представена по преписката декларация за авторство върху софтуерен актив DiMaS Assets от "ТехноЛогика" ЕАД, съгласно която дружеството е разработчик и притежава всички авторски права върху този лицензиран софтуер от 2005 г., като само и единствено "ТехноЛогика" ЕАД има право да дистрибутира, развива и внедрява конкретния продукт, да го разпространява, да извършва актуализации, като не са предоставяни права на трети лица да променят или да развиват софтуера или да дистрибутират същия на територията на Република България. В хода на производството пред КЗК е представен договор ДЕП-1/04.02.2013 г., сключен между ДП Пристанищна инфраструктура и ДЗЗД Геопорт, според който ДЗЗД се задължава да извърши Проектиране и внедряване на Географска информационна система за нуждите на ДП Пристанищна инфраструктура, при съобразяване с техническата спецификация и подадената от изпълнителя оферта. Според чл. 33 ал. 1 от договора, безусловна собственост на възложителя е изготвения проект, всички справки, данни, карти, диаграми, чертежи спецификации, планове, статистика, изчисления, база данни, софтуер, съответстващ на специфичните изисквания на възложителя, както и помощни справки или придобити материали, съставени или изготвени от изпълнителя при реализиране на договора. От изложените от възложителя мотиви относно възможността и необходимостта от провеждане на процедура по възлагане на обществената поръчка по реда на чл. 79, ал.1 т.3, б. в не става ясно до каква степен изпълнението на настоящата поръчка зависи от софтуерния продукт DiMaS Assets, след като видно от техническото предложение на ДЗЗД Геопорт от 06.04.2012 година, DiMaS Assets е разработена от изпълнителя система и контрол на материалните запаси и дълготрайни активи на възложителя и се ползва за реализиране на един от модулите - Управление на материални активи, т.е. само за една част от предмета на проведената през 2013 година обществена поръчка. Не става ясно от изложените в т V.1) от обявлението мотиви за избора на процедура, на какво основание възложителят счита, че след като през 2013 година в негова безусловна собственост е преминал създадения в хода на изпълнението на обществената поръчка софтуер, точно продукта, послужил за изработването на модул Управление на материални активи е изключен от така вписаната в чл. 33 ал. 1 от договора съвкупност от активи. Декларативното заявяване на права върху част от софтуера на подлежащата на доразработване система от страна на кандидата за изпълнител, не представлява самостоятелно основание за формулиране на еднозначен извод за наличието на авторско право върху процесния програмен продукт, а от там и върху възможността от провеждане на процедурата по реда на чл. 79, ал.1 от ЗОП. Обосновката на възложителя за провеждане на процедура, ограничаваща кръга на участниците следва да бъде мотивирана чрез излагането на ясно и подкрепено с факти изложение, което да даде яснота на имащите интерес субекти за причините, довели до ограничаване на кръга на потенциалните изпълнители на предмета на конкретната обществена поръчка. Неизпълнението на това изискване води до извод за необоснованост на решението за обявяване на процедурата в конкретния ѝ вид, а от там и за недопустимо ограничаване на гарантираното от закона конкурентно начало при определяне на изпълнители на обществени поръчки. По силата на чл. 42, ал. 1 от ЗАПСП, авторското право върху произведение, създадено по поръчка, принадлежи на автора на произведението освен, ако в договора за възлагане е предвидено друго. Съгласно чл. 3, ал. 1, т. 1 от Закона за авторското право и сродните му права компютърната програма е обект на авторското право и спрямо нея се прилагат съответните норми от ЗАПСП, уреждащи правата на автора и ползвателя на компютърната програма, но тези права остават в патримониума на автора /разработчика/ на компютърната програма ако между страните не е изрично уговорено друго. С оглед така разписаните от засконодателя правила и посоченото по-горе съдържание на чл. 33 ал.1 от договора, сключен между ДП "Пристанищна инфраструктура" и Дружество по ЗЗД "Геопорт", от изложените от възложителя в настоящата обществена поръчка мотиви не е в достатъчна степен изяснено дали правата на интелектуална собственост върху разработения през 2013 г. софтуер, включващ продукта DiMaS Assets принадлежат на "ТехноЛогика" ЕАД. Мотивите на възложителя за избор на вида процедура следва да се съдържат в решението за откриването ѝ. Представянето на нова или допълнителна обосновка, т.е. мотивирането на акта в хода на производството по осъществяване на контрол за неговата законосъобразност от КЗК е недопустимо. И към настоящия момент е неизяснен въпроса дали софтуера DiMaS Assets е бил внедрен при изпълнението на предмета на процедурата от 2013 година и дали възлагането на настоящата обществена поръчката по реда на откритата процедура би накърнило съществуващи авторски права върху ползваната от ДП "Пристанищна инфраструктура" информационната система и софтуерният продукт, по отношение на който "ТехноЛогика" ЕАД заявява самостоятелни, защитени от закона права. При липсата на категорични доказателства, че модернизирането и обновяването на съществуващата система е обусловено от ползването на програмни продукти, вложени при изработването ѝ преди повече от 12 години, необоснована се явява и обосновката за избор на процедура на възложителя, свързана с необходимостта от повече финансови средства за закупуване на нов софтуерен продукт или изграждането на такъв и свързаните с такова действие допълнителни разходи за обучение на служителите на администрациите за работа с него. С оглед установеното, обжалваното решение F602517 от 09.12.2024 г. на генералния директор на ДП "Пристанищна инфраструктура" за откриване на процедура на "Договаряне без предварителна покана за участие" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Обновяване и оптимизиране на Географската информационна система за управление на пристанищната инфраструктура", при условията на чл. 79, ал.1, т.3 б.в от ЗОП е незаконосъобразно, като издадено нарушение на изискванията на чл. 59, ал.1 от АПК, при липса на посочени относими фактически и правни основания за издаването на акта. Предвид описаното и на основание чл. 221,ал.2, предлож. второ от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение