Решение № 7101 от 15.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13841/2014 г.

Решение № 7101 от 15.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13841/2014 г., V о., докладчик съдията Мариета Милева Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на Георги Димитров Димитров против заповед № Т-2007 от 7.10.2014 г. на министъра на външните работи, с която служебното му правоотношение е прекратено на основание чл. 107, ал. 1, т. 7 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 6 и ал. 2, т. 2 от Закона за държавния служител (ЗДСл) и чл. 8, ал. 2, т. 4 от Закона за дипломатическата служба (ЗДС). Жалбоподателят поддържа, че заповедта е издадена в противоречие с материалния закон, тъй като предпоставките за прекратяване на служебното правоотношение, предвидени в цитираните по-горе текстове, не са осъществени. Моли заповедта да бъде отменена. Претендира и направените по делото разноски. Ответникът - министърът на външните работи оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена, като на министерството се присъди възнаграждение за юрисконсулт. Като взе предвид изложеното в жалбата и доказателствата по делото, Върховният административен съд, пето отделение, констатира следното: Жалбоподателят Димитров е назначен в Министерство на външните работи през 1983 г. първоначално на срочен, по-късно на безсрочен трудов договор, а след това като дипломатически служител (трудови договори, заповеди за преназначаване). С указ № 281/7.09.2005 г. на президента на Република България същият е назначен за извънреден и пълномощен посланик на Република България в Република Сърбия и Черна гора, считано от 15.09.2005 г. През 2008 г. Димитров е назначен на дипломатическа длъжност "ръководител на задгранично представителство". Дългосрочната командировка на служителя като извънреден и пълномощен посланик в Република Сърбия е прекратена със заповед № К-531/6.07.2012 г. на министъра на външните работи (предходната заповед за прекратяване на командировката е отменена от Върховния административен съд с решение по адм. дело № 13186/2011 г., влязло в сила на 5.07.2012 г.). Със заповед № Т 1003/7.05.2012 г. служителят е преназначен от ръководител на задгранично представителство на длъжност "висш дипломатически служител" в отдел "Ситуационен център", дирекция "Информация и ситуационен център" на Министерство на външните работи. От последната длъжност със заповед № Т 1651/17.06.2013 г. на министъра на външните работи жалбоподателят Димитров е преназначен на длъжност "постоянен секретар". Към момента на назначаване на последната длъжност служителят е с дипломатически ранг "посланик" и с обща годишна оценка за 2012 г. "изпълнението напълно отговаря на изискванията" (формуляр за оценка на дипломатическия служител за периода м. декември 2011 г. - месец декември 2012 г.). Към м. юни 2013 г. освен Димитров още 55 служители с ранг "посланик" отговарят на изискванията по чл. 8, ал. 2 от ЗДС за заемане на длъжността "постоянен секретар". От тях 6 служители нямат атестации за 2012 г., 6 служители са с атестация "изпълнението отговаря напълно на изискванията", а останалите са с обща годишна оценка по-висока от тази на Димитров (справка на л. 134 от делото). Писмени правила за назначаване на длъжността "постоянен секретар" не са приети и критерии за подбор за длъжностите в Министерство на външните работи не са установени (доказателства в този смисъл не са представени от ответника въпреки указанията, дадени в съдебно заседание, преведено на 8.04.2015 г.). Заявления за заемане на длъжността "постоянен секретар" също не са подавани от служителите, които отговарят на изискванията. Изборът на кого да бъде предложен този пост е направен от тогавашния министър на външните работи, като от служителите, които отговарят принципно на изискванията за заемане на длъжността, са изключени тези, които изпълняват мандати в чужбина, тези, на които предстои заминаване в задгранични представителства и тези, които наближават или са навършили възрастта за пенсиониране. След отчитане на професионалните качества на служителите, които не попадат в посочените категории и провеждане на консултации относно професионалните им качествата да заемат длъжността, министърът предлага поста "постоянен секретар" на Златин Вангелов Тръпков, който обаче отказва да го заеме. Така изборът на министъра се фокусира върху жалбоподателя Димитров, който е назначен на длъжността (свид. Вигенин и свид. Пейчинов). Със заповед № Т-2007/07.10.2014 г. на министъра на външните работи, предмет на оспорване, служебното правоотношение на жалбоподателя е прекратено, считано от 7.10.2014 г. на основание чл. 9, ал. 4 от ЗДС във връзка с чл. 107, ал. 1, т. 7 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 6 и ал. 2, т. 2 от ЗДСл и чл. 8, ал. 2, т. 4 и ал. 3 от ЗДС. В заповедта са посочени две фактически основания. Според първото при назначаването на служителя и към момента на прекратяването същият е вписан като управител на търговско дружество "Аналитика - нова" ЕООД, гр. София. Според представеното решение № 4/7.02.2002 г. по ф. дело № 7070/1998 г. на Софийски градски съд Димитров е заличен като управител на посоченото дружество. Според второто фактическо основание, включено в заповедта, при назначаването на Димитров са нарушени специфичните изисквания на чл. 8, ал. 2, т. 4 и ал. 3 от ЗДС, поради това, че служителят не е получил по- висока оценка в сравнение с останалите потенциални кандидати, поради липса на подбор. При така установените факти настоящият състав на Върховния административен съд, пето отделение, стигна до следните изводи: Жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК и от лице, за което административният акт е неблагоприятен, поради което е допустима. Разгледана по същество, жалбата е основателна. Оспорената заповед е издадена от компетентния съгласно чл. 108 от ЗДСл орган (министърът на външните работи е орган по назначаването на държавните служители в министерството съгласно чл. 42, ал. 5 от Закона за администрацията), в предвидената в същия текст писмена форма, съдържа посочените в нормата реквизити, включително фактическото и правно основание за прекратяване на правоотношението. Спазени са и административнопроизводствените правила - заповедта е издадена по инициатива на органа по назначаването, без предизвестие съгласно чл. 107, ал. 1 от ЗДСл. Въпреки това заповедта следва да бъде отменена, тъй като материалноправните основания за постановяването й не са осъществени. Административният акт е издаден на основание чл. 9, ал. 4 от ЗДС във връзка с чл. 107, ал. 1, т. 7 от ЗДСл. Последният текст предвижда прекратяване на служебното правоотношение от страна на административния орган без предизвестие, когато служителят е назначен при неспазване условията на чл. 7 от ЗДСл и нарушението съществува и към момента на прекратяване на правоотношението. Нормата на чл. 7 от ЗДСл регламентира изискванията към лицата за заемане на държавна служба (чл. 7, ал. 1 от ЗДСл) и въвежда ограничения за заемането на определена служба или извършването на определена дейност, като гаранция за добросъвестното изпълнение на служебните задължения и предотвратяване на конфликт между държавния и друг обществен или личен интерес (чл. 7, ал. 2 от ЗДСл). В случая заповедта е издадена на две правни основания първото е по чл. 107, ал. 1, т. 7 във връзка с чл. 7, ал. 2, т. 2 от ЗДСл, а второто по чл. 107, ал. 1, т. 7 във връзка с 7, ал. 1, т. 6 от ЗДСл и чл. 8, ал. 2, т. 4 и ал. 3 от ЗДС, като са всяко от тях са изложени фактически съображения. В разглежданата хипотеза настоящият състав приема, че изискванията на чл. 107, ал. 1, т. 7 от ЗДСл във връзка с чл. 7, ал. 2, т. 2 от ЗДСл за прекратяване на правоотношението не са изпълнени. Към датата на прекратяване на правоотношението жалбоподателят Димитров не е управител на търговско дружество (същият е заличен като такъв с решение на СГС през 2002 г.). Следователно не е осъществена втората от цитираните по-горе кумулативни предпоставки - нарушението, допуснато при назначаването на служителя не съществува към момента на прекратяване на правоотношението. След като основанието за несъвместимост не съществува към датата на прекратяване на правоотношението, не са налице основания за прилагане на нормата на чл. 107, ал. 1, т. 7 от ЗДСл и съответно за прекратяване на правоотношението със служителя. Предпоставките на чл. 107, ал. 1, т. 7 от ЗДСл във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 6 от ЗДСл и чл. 8, ал. 2, т. 4 и ал. 3 от ЗДС - второто, посочено в заповедта основание, също не са изпълнени. Към момента на назначаването на длъжност "постоянен секретар" жалбоподателят отговаря на специфичните изисквания за заемането й, предвидени в чл. 8, ал. 2 от ЗДС. Според последния текст за постоянен секретар се назначава дипломатически служител с ранг "посланик", който е изпълнявал ръководна длъжност в Министерство на външните работи, работил е като ръководител на задгранично представителство най-малко 3 години, получил е по-висока оценка при последното годишно атестиране в сравнение с останалите кандидати и не е извършвал нарушения на Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация и на Професионалния кодекс на служителите в дипломатическата служба. В случая жалбоподателят отговаря на всички изброени изисквания. Същият е с ранг "посланик", не е допуснал нарушения на морално-етични и професионални правила и е работил като ръководител на задгранично представителство - ръководна длъжност в Министерство на външните работи с ниво А3 съгласно Класификатора на дипломатически длъжности повече от 3 години. (Тази длъжност служителят изпълнява от 2008 г. до 2012 г.). При назначаването на служителя не са допуснати нарушения, които да формират заключението, че същият не отговаря на изискването по чл. 8, ал. 2, т. 4 от ЗДС, а именно: по-висока оценка при последното атестиране в сравнение с останалите кандидати. В случая конкурс за длъжността не е обявен, липсват данни други служители от министерството да са изявили желание да бъдат назначени на поста или да са подали заявления в този смисъл, т.е. други кандидати фактически не е имало. Обстоятелството, че над 50 служители на ведомството отговарят на изискванията за заемане на длъжността "постоянен секретар" не ги прави автоматично "кандидати" за тази позиция, ако не са изразили изрично желание да я заемат, в какъвто смисъл не са ангажирани доказателства. По тези причини Димитров е единственият служител, на който длъжността е предложена и който е изразил желание да я заеме, т.е. последният е единствен кандидат за поста. Поради това и при липса на основания за сравнение с други служители следва да се приеме, че при назначаването на Димитров не е допуснато нарушение на изискването на чл. 8, ал. 2, т. 4 от ЗДС. Ето защо възраженията на ответника в обратния смисъл са неоснователни, а представените доказателства за атестационните оценки на други служители, назначени на длъжността през предходни години - ирелевантни. Разпоредбата на чл. 8, ал. 3 от ЗДС, според която постоянният секретар се назначава от министъра на външните работи чрез подбор, основан на професионални качества, засяга процедурата по назначаване и не е свързана със специфичните изисквания за заемане на длъжността "постоянен секретар" по смисъла на чл. 7, ал. 1, т. 6 от ЗДСл. Тълкуването на последната норма налага извода, че текстът се отнася за качествата на лицето, което желае да заеме съответната длъжност като образование, квалификация, професионален опит и др., а не за процедурните изисквания, при които лицето следва да бъде назначено. Регламентирането на правила за провеждане на конкурс или подбор при назначаване е задължение на административния орган и не попада в изискванията към лицата, които желаят да бъдат назначени на държавна служба, предвидени в чл. 107, ал. 1 от ЗДСл. Поради това, дори да е налице нарушение на изискванията на чл. 8, ал. 3 от ЗДС, то същото не представлява основание за прекратяване на служебното правоотношение съгласно чл. 107, ал. 1, т. 7 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 6 от ЗДСл. Допълнително следва да се посочи, че в случая не се установява и нарушение на процедурата, предвидена в чл. 8, ал. 3 от ЗДС. Към датата на назначаване на Димитров като постоянен секретар липсват правила и критерии за подбор между служителите (приемането на такива не се установява и за предходните години), приети с вътрешни актове или предвидени в ЗДС и в Наредбата № 1/2008 за условията и реда за атестиране на дипломатическите служители. Поради това следва да се приеме, че подборът, извършен от министъра на външните работи практически еднолично, след съобразяване на мненията и становищата на избрани от него служители и при оценяване на професионалните качества на служителите, които отговарят на изискванията за заемана на длъжността "постоянен секретар", не нарушава изискванията на цитирания текст. Нормите на Наредбата за условията и реда за оценяване изпълнението на служителите в държавната администрация в случая не намират приложение, тъй като се дерогират от изискванията на Наредбата № 1/2008 за условията и реда за атестиране на дипломатическите служители. Последният акт е специален по отношение на първия, издаден е от министъра на външните работи на основание чл. 18, ал. 3 и чл. 46, ал. 3 от ЗДС, поради което именно този акт урежда атестирането на дипломатическите служители, чието професионално и кариерно развитие се основава на специфични принципи, регламентирани в чл. 44 от ЗДС като последователно израстване, периодично атестиране, ротация и непрекъснато повишаване на професионалната квалификация. Ето защо доводите на ответника за нарушение на разпоредби от Наредбата за условията и реда за оценяване изпълнението на служителите в държавната администрация, са неоснователни. В подкрепа на извода, че повишаването в ранг на дипломатическите служители се извършва при специални правила е приетата след назначаването на Димитров Наредба № 1 от 14.10.2013 г. за кариерното развитие на дипломатическите служители и ротацията на служителите в дипломатическата служба, обн., ДВ, бр. 92 от 22.10.2013 г. Поради изложеното настоящият състав приема, че при назначаването на жалбоподателя са изпълнени всички условия на чл. 7, ал. 1 от ЗДСл, включително и тези, предвидени в т. 6, свързани с изискванията за длъжността "постоянен секретар", съгласно чл. 8, ал. 2, т. 4 от ЗДС. Следователно предпоставките предвидени в текста на чл. 107, ал. 1, т. 7 ЗДСл, не са осъществени, поради което не са налице основания за прекратяване на правоотношението с жалбоподателя по този текст. При постановяване на заповедта е нарушена и целта на закона. Както се посочи по-горе смисълът на разпоредбата на чл. 107, ал. 1, т. 7 от ЗДСл е да гарантира, че държавната служба ще се изпълнява добросъвестно, от високо квалифицирани служители, като всяко несъответствие с изискванията, което не е преустановено, ще доведе до прекратяване на служебното правоотношение. В случая правомощията на компетентния административен орган не са насочени към отстраняване на допуснато нарушение при назначаването, което не е отстранено, в интерес на дипломатическата служба, а към прекратяване на служебното правоотношение със служител, назначен при спазване на съответните специални изисквания и независимо от отпадане на началното основание за несъвместимост, което е в противоречие с целта на закона. Направените изводи за отсъствие на посочените от административния орган материалноправни основания за издаване на оспорената заповед, мотивират настоящия съдебен състав да приеме, че правото на административния орган да прекрати служебното правоотношение с жалбоподателя е упражнено в противоречие със закона и неговата цел. На това основание оспорената заповед следва да бъде отменена. При липсата на доказателства за действително направени разноски в производството (договор за правна защита и съдействие, както и други доказателства, установяващи заплатено от жалбоподателя възнаграждение на адвокат, по делото не се представени) съдът приема, че разноски не следва да бъдат присъждани на жалбоподателя въпреки направеното искане. По тези съображения и на основание чл. 172, ал. 2, пр. 2 от АПК Върховният административен съд, пето отделение,