Решение № 11314 от 23.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10410/2018 г.

Решение № 11314 от 23.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10410/2018 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с пар. 149, ал. 1 от Преходните и заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на АПК (обн. ДВ бр. 77/2018 г.).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) в Министерство на околната среда и водите (МОСВ) срещу Решение № 219 от 05.07.2018 г. по адм. дело № 257/2018 г. на Административен съд – Стара Загора (АССЗ).

Касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител, навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди, че констатираните от ръководителя на УО на ОПОС нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП), посочени в оспорения административен акт, са налице. Сочи, че първото от тях се отнася до незаконосъобразна методика на оценка. Излага, че е нарушен оповестения от възложителя община Димитровград начин за вземане на решение за присъждане на оценки за подпоказателите на показателя ТПУ. Твърди, че в методиката за оценка е предвидено, оценката на ТПУ да се формира като сбор от точките по трите негови показателя, а те от своя страна представляват "средните оценки по трите подпоказателя", а същевременно от протокол № 2 от дейността на оценителната комисия е видно, че оценките по подпоказателите към показателя ТПУ са взети с мнозинство. На следващо място твърди, че е налице и друго нарушение на ЗОП, изразяващо се в това, че от методиката за оценка на офертите не става ясно как се формира оценката по показател ТПУ на участници, чието техническо предложение преповтаря само частично техническата спецификация. Твърди, че възложителят е предвидил отстраняването на участник въз основа на оценка не на съдържанието, а на начина на подредба и представяне на техническото му предложение в нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. първо от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 6 ЗОП. Счита, че е налице и нарушение на разпоредбата на чл. 70 ППЗОП и чл. 67, ал. 6 ЗОП, тъй като определеният за изпълнител участник, преди сключване на договора, е представил на възложителя само част от всички необходими за сключването му документи - гаранция за изпълнение на договора и списък на ключовите експерти, но не и останалите необходими документи, в т. ч. копие от удостоверение за данъчна регистрация и регистрация по БУЛСТАТ на неперсонифицирано обединение. Предвид изложеното прави искане решението да бъде отменено като вместо него бъде постановено ново решение по същество, или делото да бъде върнато за разглеждане от друг състав на АССЗ или преписката да бъде върната на административния орган за ново произнасяне. Претендира присъждане на направените разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираните разноски от ответника.

Ответникът – Община Димитровград, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и счита, че решението на АССЗ следва да бъде потвърдено по съображения изложени в представен по делото писмен отговор. Претендира разноски за адвокатско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

С Решение № 219 от 05.07.2018 г. по адм. дело № 257/2018 г. на АССЗ съдът е отменил по жалба на община Димитровград Решение от 04.05.2018 г., издадено от ръководителя на УО на ОПОС и е осъдил Министерство на околната среда и водите да заплати на община Димитровград сума в размер на 700, 00 (седемстотин) лева разноски по делото.

За да постанови решението си, съдът е изложил, че на 31.05.2017 г. между община Димитровград и Министерство на околната среда и водите (МОСВ) е сключен административен договор за безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) с рег. № BG16 M10 P002-5. 002 по оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г.", съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на европейската общност по процедура чрез директно предоставяне "Разработване/Актуализация на общинските програми за качеството на атмосферния въздух". При извършен последващ контрол по законосъобразност на проведена от община Димитровград процедура за обществена поръчка и сключения въз основа на нея договор, са констатирани нарушения с финансов ефект, отразени в писмо изх. № 5-002-0010-2-15 от 16.04.2018 г. на ръководителя на УО на ОПОС, както следва:

Незаконосъобразна методика за оценка на офертите.

Съдът е изложил, че оценяването по показател I "Оценка на техническото предложение" се извършва по формула, включваща сбор от три подпоказателя ТП1, ТП, и ТПЗ, наречен от възложителя ТПУ, който се разделя на максимално възможния брой точки, като полученото число се умножава по 100. ТПУ представлява брой точки, които е получил участника като сбор от средните оценки по трите подпоказателя ТП1, ТП, и ТПЗ, посочени в таблицата. За всеки подпоказател е предвидено минимално, междинно и максимално оценяване, но липсва пояснение какво следва да се разбира като сбор от средните оценки. Доколкото решенията на комисията се вземат с мнозинство от членовете, то всеки един от тях дава индивидуалната си оценка по скалата. Средната оценка на всеки един подпоказател означава сборът от индивидуалните оценки на всеки член да се раздели на нечетния брой членове, като резултатите не биха могли да съответстват на конкретния брой точки, описани в методиката, освен ако всички членове не са дали един и същ брой точки по даден подпоказател за оценка, т. е. определената оценка по всеки един подпоказател да е определена при абсолютно мнозинство на комисията и единодушно. Друго констатирано нарушение е това на разпоредбата на чл. 70, ал. 6 ЗОП. УО е приел, че тъй като в указанията към методиката за оценка е посочено, че при представено техническо предложение, което преповтаря техническата спецификация, методиката за оценка не се прилага и на участника се присъждат служебно 0 точки, като предложението се класира по право след изчерпване на предложенията, към които тя се прилага. Съгласно скалите за оценяване от трите подпоказателя присъждане на 0 точки е изключено. УО е приел за нарушена разпоредбата и на чл. 70, ал. 5 ЗОП, тъй като е налице неяснота дали в тази хипотеза участник би получил 0 за цялото се техническо предложение или 0 само за някой от подпоказателите. Направена е констатация, че с присъждането на 0 точки за техническото предложение, което отговаря на изискванията на възложителя, предвид голямата тежест на техническата оценка в комплексната оценка – 70%, не се гарантира реална конкуренция, а се предопределя най-малък брой точки и съответно класиране на последно място. На следващо място е констатирал нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Ръководителят на УО на ОПОС е приел, че възложителят община Димитровград е използвал пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите като показател за оценка на офертите и основание за отстраняване на участника, тъй като в указанията към методиката за оценка е посочено, че техническото предложение не се оценява в цялост, ако в него са налице несъответствия и/или липси на данни и/или информация, без значение дали същите са открити в съдържанието на документи и/или в някои от приложенията на самото предложение /напр. графици, схеми, скици, чертежи и т. н./ се предлага за отстраняване. Възложителят е изискал от участниците при структурирането и подготвянето на техническото предложение да се следва дадена уредба на задължителните елементи и компоненти, подлежащи на оценяване, в противен случай, участниците ще бъдат предложени за отстраняване. Изброените нарушения са квалифицирани като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности/Наредбата). При определянето на финансовата корекция е взето предвид че няма участник, който да е оценен с 0, както и че комисията е взела решенията си единодушие. Отчетено е също така, че срокът за подаване на оферти не е редуциран и по процедурата са подадени само три оферти, поради което би могло тези нередности да са имали възпиращ ефект у потенциалните участници, поради което е прието, че финансова корекция в размер на 5% е съответстваща на характера и тежестта на нарушенията.

1. Изпълнителят не е представил документи за регистрация в съответствие с чл. 10, ал. 2 ЗОП и не е изпълнил задължението си по чл. 67, ал. 6 от ЗОП.

Направена е констатация, че е налице нарушение на чл. 112, ал. 1 във връзка с чл. 67, ал. 6 ЗОП, което е квалифицирано като нередност по т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. УО на ОПОС е приел, че е налице неясна одитна пътека, отнасяща се до сключването на договор с участник, който не е доказал, че отговаря на критериите за подбор, декларирани в Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), поради което е определил финансова корекция в размер на 5%. При определянето на финансовата корекция е взел предвид че са представени част от документите, в това число гаранция за изпълнение и списък на ключовите експерти.

По така изложените констатации община Димитровград е представила възражение с рег. № РД-22-74#1 от 27.04.2018 г. След разглеждане на възражението, ръководителят на УО на ОПОС е постановил Решение от 04.05.2018 г., с което на община Димитровград е наложена финансова корекция от 5% по сключения договор № ОСВ-387 от 12.03.2018 г. между Община Димитровград като възложител и ДЗЗД "АТС ВиК" като изпълнител.

Въз основа на така изложеното от фактическа страна, АССЗ е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган в съответствие с чл. 40 от Устройствения правилник на МОСВ и заповед № РД-ОП-13 от 07.02.2018 г. на министъра на околната среда и водите. Приел е, че актът е издаден в законоустановената форма и съдържа фактически и правни основания за издаването му.

Съдът е приел за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че с решението за налагането на финансовата корекция се осъществява инцидентен контрол за законосъобразност на влязъл в сила конститутивен индивидуален административен акт. Посочил е, че правомощието на управляващия орган да осъществи контрол следва от т. 3. 12 и т. 3. 13 от сключения договор и разпоредбите на ЗУСЕСИФ. Изложил е, че доколкото безвъзмездната финансова помощ се отпуска въз основа на проведената обществена поръчка, а разходването на тези средства по европейските програми става чрез управляващия орган и същият отговаря за законосъобразното им разходване, не е налице осъществяването на инцидентен административен контрол.

По отношение на първото твърдяно от ръководителя на УО на ОПОС нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 6 ЗОП съдът е изложил, че действително е налице нередовност в методиката за оценка на офертите, изразяваща се в това, че липсва яснота и дефиниция на използвания от възложителя термин "средните оценки". Въпреки това АССЗ е приел, че методиката за оценка е законосъобразна и е в изготвена в съответствие с чл. 70, ал. 6 ЗОП, доколкото за всеки подпоказател от показател ТПУ е предвидена скала за оценяване, включваща минимални, междинни и максимални оценки.

Съдът е приел за незаконосъобразни констатациите в процесния административен акт относно следващото констатирано от ръководителя на УО на ОПОС нарушение, изразяващо се в посоченото в методиката за оценка указание, че същата не се прилага към техническо предложение, което преповтаря техническата спецификация, тъй като му се присъждат служебно 0 точки и се класира по право след изчерпване на предложенията, към които тя се прилага. АССЗ е приел, че доколкото тази хипотеза не се е реализирала, то формулираното указание е без практически ефект. Освен това е приел, че не е налице неяснота колко точки ще се присъдят по отделните подпоказатели, тъй като от даденото в методиката указание се установява, че с нула се оценя цялото техническо предложение, а не някой от неговите три подпоказатели. Приел е, че липсва неяснота за евентуалните участници в процедурата как ще се оцени техническото им предложение, ако същото преповтаря техническата спецификация, като в методиката е посочена както максималната оценка (100 точки), така и минималната такава (0 точки).

АССЗ е приел, че не е налице и твърдяното нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Посочил е, че констатациите на ръководителя на УО на ОПОС не съответстват на посочената като нарушена правна норма, доколкото в случая пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите са предвидени като основание за изготвяне на предложение за отстраняване на участника, но не и за оценяване на офертата.

На последно място съдът е приел, че административният орган неправилно е квалифицирал констатираните от него нарушения на ЗОП и ППЗОП досежно методиката за оценка като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Изложил е, че в случая не са налице неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие. Приел е, че нито липсата на пояснение на термина средни оценки, нито предвиждането на различни оценки, в зависимост от представената оферта, които включват минимални, междинни и максимални оценки, нито съдържащото се в указанията, че ако "участник представи техническо предложение, което преповтаря техническата спецификация, към това предложение не се прилага методиката, тъй като му се присъждат служебно 0 точки и се класира по право след изчерпване на предложенията, към които тя се прилага", нито указанието, че техническото предложение не се оценява в цялост, в случаите, ако е установено, че в него са налице несъответствия и/или липси на данни и/или информация, без значение дали същите са открити в съдържанието на документи и/или в някои от приложенията на самото предложение /напр. графици, схеми, скици, чертежи и т. н./ се предлага за отстраняване, представляват неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, които да са възпрепятствали евентуалните кандидати от участие. Изложил е, че липсата на дефиниция на термина средни оценки внася известна неяснота, но понятието "средни" има едно значение и не подлежи на двояко тълкуване. Освен това е извел е извод, че не е налице финансово отражение на констатираната нередност, предвид единодушните оценки на членовете на комисията и липсата на особено мнение на който и да е от членовете. Приел е, че решението в тази част е незаконосъобразно.

По отношение на второто посочено нарушение, че изпълнителят не е представил документи за регистрация в съответствие с чл. 10, ал. 2 ЗОП и че не е изпълнил задължението си по чл. 67, ал. 6 ЗОП, съдът е приел изводите на УО на ОПОС за неправилни. Посочил е, че противно на твърденията на административния орган възложителят не е поставил изискване кандидатите да имат определена организационна форма в т. 5. 1 от раздел II "Условия за участие" от документацията за обществената поръчка. Изложил е, че изискването за представяне на копие от регистрацията БУЛСТАТ се отнася до определения за изпълнител участник, а не за всички участници в обществената поръчка, поради което не е налице нарушение на чл. 10, ал. 2 ЗОП. Изложил е, че с писмо рег. № ПНО-12-70 от 14.02.2018 г. на кмета на община Димитровград е отправена покана за сключването на договор като е указано на определения за изпълнител участник да изпълни задължението си по чл. 67, ал. 6 ЗОП. В отговор с писмо рег. № ПНО12-70#1 от 02.03.2018 г. определеният за изпълнител участник е представил необходимите документи. АССЗ е приел, че административният акт е немотивиран в тази част, тъй като в него не е посочено точно на кои критерии изпълнителят не отговаря или не е представил необходимите документи. Изложил е, че по силата на чл. 67, ал. 4 ЗОП ЕЕДОП се представя задължително в електронен вариант, считано от 01.04.2018 г. Такъв е бил представен от обединението в хода на проведената процедура, като съгласно протокол № 1 от 05.10.2017 г. комисията е констатирала нередност в подадения такъв, която е отстранена с подаването на нов ЕЕДОП. АССЗ е приел, че посочените в процесното решение на УО на ОПОС нарушения не са осъществени, поради което и не е налице нередност по т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, поради което административният акт е незаконосъобразен в тази му част.

Съдът е обсъдил разпоредбите на чл. 70, ал. 1 и ал. 2 и чл. 73 от ЗУСЕСИФ, както и дефиницията за нередност съгласно чл. 2 (36) от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) и чл. 2 (7) от Регламент (EO) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 година за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (EO) № 1260/1999 (Регламент № 1083/2006). Приел е, че в случая е приложима Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, с която Министерският съвет е определил основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции. Посочил е, че съгласно чл. 143 (1) от Регламент № 1303/2013 държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Извел е извод, че не е налице нередност, представляваща основание за извършване на финансова корекция по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.

Решението е правилно.

Относно нарушенията на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, чл. 70, ал. 5 и ал. 6 ЗОП, квалифицирани от УО на ОПОС като нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана" към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

В процесния административен акт УО на ОПОС е приел, че е налице незаконосъобразна методика за оценка на офертите, тъй като същата не съдържа точни указания за определяне на оценката по техническия показател за оценка и включените в него три подпоказателя, с което възложителят е нарушил чл. 33, ал. 1 ППЗОП и чл. 70, ал. 5 и ал. 6 ЗОП.

Относно нарушението на чл. 70, ал. 5 и ал. 6 ЗОП, изразяващо се в неясни указания за определяне на оценката по показател ТПУ поради липса на дефиниция на понятието "средни оценки", настоящата инстанция споделя извода на АССЗ за незаконосъобразност на административния акт в тази част. Според разпоредбата на чл. 70, ал. 5 ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3 от същата разпоредба трябва да са свързани с предмета на поръчката, като те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации, и не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Разпоредбата на чл. 70, ал. 6 ЗОП гласи, че когато критерият за възлагане включва повече от един показател, възложителят определя в обявлението или поканата за потвърждаване на интерес и в документацията за обществена поръчка относителната тежест на всички показатели, а когато това е обективно невъзможно, ги подрежда по важност в низходящ ред, като възложителят може да определи минимално и максимално допустимите стойности на количествените показатели. УО на ОПОС в оспорения административен акт твърди, че възложителят община Димитровград е допуснал нарушение на цитираните разпоредби от ЗОП при начина на формиране на точките по показател ТПУ, като е записал в методиката за оценка, че това е броят точки, които участникът е получил като сбор от средните оценки по трите подпоказателя ТП1, ТП2 и ТПЗ без да включи в методиката пояснение какво се разбира под сбор от средните оценки. Според УО на ОПОС липсата на пояснение е довела до невъзможност на потенциалните участници в процедурата да преценят какъв конкретен брой точки ще получат по всеки подпоказател (ТП1, ТП2 и ТПЗ) при осредняването на оценките. Правилно е прието от АССЗ, че в случая не е налице неяснота в указанието относно начина на формиране на оценката по показател ТПУ. Действително, под таблицата с оценъчната скала по всеки показател и подпоказател възложителят е разписал дефиниции на използваните в методиката за оценка понятия, сред които липсва дефиниция на понятието "средни оценки", макар думата "средните" да е маркирана със знак "*" с оглед намерение на възложителя да я поясни. Макар и формално такава дефиниция да не фигурира нито в методиката за оценка, нито в останалата част на документацията за обществената поръчка, не е налице неяснота или невъзможност на потенциалните участници да разберат как ще се формира оценката им по всеки подпоказател. Това е така, тъй като средната оценка за всеки от тях не може да представлява нищо друго освен средноаритметичната стойност получена като сбор от индивидуалните оценки на всички членове на комисията, разделен на броя на членовете. Това обстоятелство е изрично отчетено и от административния орган в процесното решение. Фактът, че в конкретния случай, видно от Протокол № 2 от 28.11.2017 г. от дейността на комисията посочените оценки по показател ТПУ на участниците "Еф Си Джи Повик" ЕАД, Обединение "Димитровград – Програма КАВ 2017" и "Екоем" ЕООД, биха могли да представляват средноаритметична стойност единствено, в случай че всички членове на комисията са поставили еднакви оценки по всеки подпоказател, не променя този извод. Това е така, тъй като от една страна поставянето на еднакъв брой точки от всеки член на комисията по всеки подпоказател е напълно мислима хипотеза. От друга страна, както правилно е приел и първоинстанционният съд, понятието "средни оценки" не предполага двояко тълкуване в контекста на даденото в методиката за оценка указание, съответно не създава неяснота или невъзможност участниците да разберат как точно ще бъде оценявано тяхното техническо предложение.

На следващо място така описаните от УО на ОПОС фактически обстоятелства не могат да бъдат подведени под хипотезата на посочените като нарушени разпоредби на чл. 70, ал. 5 и ал. 6 ЗОП. Както е посочил и АССЗ, в случая при изготвяне на методиката за оценка възложителят община Димитровград е спазил и двете цитирани разпоредби. Неяснотата на използвани в методиката за оценка понятия или въобще липсата на дефиниция за тях би могла да представлява нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП, но съдът не може да извърши правната квалификация вместо административния орган, а единствено да извърши проверка дали органът правилно е подвел фактическите си установявания под приложимата правна норма.

По отношение на констатирания порок в методиката за оценка, изразяващ се в заложеното в същата указание: "В случай че участник представи техническо предложение, което преповтаря техническата спецификация, към това предложение не се прилага методиката, тъй като му се присъждат служебно 0, т., и се класира по право след изчерпване на предложенията, към които тя се прилага", настоящата инстанция намира следното:

Действително така разписаното указание в методиката за оценка води до неяснота относно начина на оценяване на дадено предложение с 0, т. и по-конкретно дали при предложение, което преповтаря техническата спецификация в някой от трите или във всички компоненти от предложението, 0, т. ще се присъждат за показател ТПУ в цялост или само по съответния подпоказател ТП1, ТП2 или ТПЗ, който е засегнат от този порок. В тази връзка наистина потенциалните участници няма как предварително да се ориентират колко точки ще получи техническото им предложение в случай че то преповтаря техническата спецификация само в някоя от неговите части - Програма за осъществяване целите на предмета на поръчката, Организация на работата за изпълнение на поръчката и Предложение за управление на риска. Същевременно обаче в оспорения административен акт УО на ОПОС не е посочил коя разпоредба от ЗОП счита, че възложителят община Димитровград е нарушил чрез поставянето на това условие в методиката за оценка. Както се посочи по-горе, съдът не разполага с правомощието да преквалифицира установените от административния орган факти под релевантната правна норма, а още по-малко да предполага каква е била волята на административния орган досежно квалификацията на твърдяното нарушение. Дори и да се приеме, предвид общото посочване на нарушените разпоредби в т. 1 от акта, че органът твърди нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 6 ЗОП, направените от него фактически констатации са релевантни към разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП. Съдът обаче не може да извърши правната квалификация вместо административния орган

Що се отнася до последното констатирано нарушение – това на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, настоящата инстанция намира изводите на АССЗ за правилни и в тази част, макар и по допълнително изложените в настоящото решение мотиви. Съгласно цитираната разпоредба (в приложимата редакция от ДВ. бр. 28 от 08.04.2016 г.) възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, свързани с организацията на изпълнение на дейностите, доколкото представят изпълнението в съответствие с офертата на участника и изискванията на възложителя. Съгласно изречение второ пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите не може да се използва като показател за оценка на офертите. В методиката за оценка на офертите възложителят община Димитровград е включил следното пояснение: "Техническо предложение, при което се установят несъответствия и/или липси на данни и/или информация, без значение дали същите са открити в съдържанието на документи и/или в някои от приложенията на самото предложение (напр. графици, схеми, скици, чертежи и т. н.) се предлага за отстраняване". Според УО на ОПОС чрез поставянето на това условие възложителят е нарушил чл. 33, ал. 1 ППЗОП, тъй като е нарушил забраната на оценка да подлежи начинът и пълнотата на представяне на информацията в документите. Изводът на АССЗ за незаконосъобразност на акта в тази му част е правилен. От прочита на така разписаното в методиката за оценка пояснение се установява, че чрез него възложителят община Димитровград по никакъв начин не е предвидил оценяване на начина и пълнотата на представените от участниците документи, а е предвидил основание за отстраняване на участник при установени несъответствие или липса на информация в техническото му предложение. В случая възложителят е приел, че несъответствието или цялостната липса на информация в техническото предложение или приложенията към него води до несъответствие на предложението за изпълнение на поръчката с техническите спецификации и изискванията на възложителя, поради което го е предвидил като основание за отстраняване по смисъла на чл. 107, т. 2, б. "с" ЗОП, а не като непълнота по смисъла на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Установените от комисията несъответствия или цялостна липса на необходимата информация в техническото предложение правят офертата на участника неподходяща по смисъла на § 2, т. 25 от ДР на ЗОП, поради което е предвидено и основание за отстраняване на участника, чиято офертата се явява неподходяща и неотговаряща на изискванията на възложителя и на техническите спецификации. Поради това настоящата инстанция намира за неправилен извода на УО на ОПОС, че е налице нарушаване на забраната на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, тъй като в случая не става дума за използването на пълнотата и начина на представяне на информацията като показател за оценка, а за основание за отстраняване на участник, чиято оферта не отговаря на изискванията на възложителя. Още повече от съдържанието на оспорения акт не става ясно в какво административният орган твърди, че се изразява нарушението.

Относно нарушението на чл. 112, ал. 1 във връзка с чл. 67, ал. 1 ЗОП, квалифицирано от УО като нередност по т. 16 "Липса на прозрачност и/или равно третиране по време на оценяването" от Раздел ІІ "Оценяване на предложения" към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Съгласно разпоредбата на чл. 112, ал. 1 от ЗОП (в приложимата редакция от ДВ. бр. 13 от 16.02.2016 г.) възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора определеният изпълнител: 1. представи документ за регистрация в съответствие с изискването по чл. 10, ал. 2; 2. изпълни задължението по чл. 67, ал. 6; 3. представи определената гаранция за изпълнение на договора; 4. извърши съответна регистрация, представи документ или изпълни друго изискване, което е необходимо за изпълнение на поръчката съгласно изискванията на нормативен или административен акт и е поставено от възложителя в условията на обявената поръчка. Съгласно чл. 67, ал. 6 ЗОП (в приложимата редакция от ДВ. бр. 13 от 16.02.2016 г.) преди сключването на договор за обществена поръчка, на рамково споразумение или възлагане на поръчка въз основа на рамково споразумение възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор.

Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че възложителят община Димитровград не е допуснал нарушение на цитираните законови разпоредби. Към жалбата против административния акт жалбоподателят е приложил писмо с рег. № ПНО-12-70 от 14.02.2018 г. на кмета на община Димитровград до определения за изпълнител участник Обединение "Димитровград – Програма КАВ 2017", съдържащо покана за сключване на договор и указание за изпълнение на задължението на определения за изпълнител по чл. 67, ал. 6 ЗОП. В отговор на поканата с писмо с рег. № ПНО-12-703#1 от 02.03.2018 г. Обединение "Димитровград – Програма КАВ 2017" е представило всички необходими за сключване на договора документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор. Представени са и заверено копие на удостоверение за данъчна регистрация, издадено от Териториална дирекция на Национална агенция по приходите – София на 21.02.2018 г. и справка от електронната страница на регистър "БУЛСТАТ" по партидата на обединението от 27.02.2018 г. в изпълнение на изискването на чл. 70 ППЗОП. Възражението на касатора, че доказателства за изпълнението на задължението по чл. 67, ал. 6 ЗОП от страна на участника са представени едва в хода на съдебното производство пред АССЗ, но не и в хода на осъществения от УО на ОПОС контрол, е неоснователно. Горецитираните писма с рег. № ПНО-12-70 от 14.02.2018 г. на кмета на община Димитровград и с рег. № ПНО-12-703#1 от 02.03.2018 г. от Обединение "Димитровград – Програма КАВ 2017" не са оспорени от страните и са приети като писмени доказателства по делото. По силата на чл. 170, ал. 1 АПК в тежест на административния орган е да установи наличието на фактическите основания за издаване на административния акт, както и изпълнението на законовите изисквания при издаването му.

На следващо място, за пълнота на изложението следва да се посочи, че настоящата инстанция намира, че е налице неправилна квалификация на твърдяното от УО на ОПОС нарушение на чл. 112, ал. 1 вр. чл. 67, ал. 6 ЗОП нарушение като нередност по т. 16 "Липса на прозрачност и/или равно третиране по време на оценяването" от Раздел ІІ "Оценяване на предложения" към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Систематичното място на посочената нередност е в раздел II "Оценяване на предложения" от приложението към Наредбата. В т. 16 е посочено, че това нарушение се изразява в липса на прозрачност и/или на равно третиране по време на оценяването. В съответствие с описанието на това нарушение, дадено в Наредбата за посочване на нередности, това са случаи, при които одитната пътека, отнасяща се конкретно до оценките, поставени на всяка оферта, е неясна/неоправдана/непрозрачна или несъществуваща и/или протоколът/докладът за оценка не съществува или не съдържа всички елементи, изисквани от съответните разпоредби. Настоящата инстанция намира, че така описано нарушение на чл. 112, ал. 1 вр. чл. 67, ал. 6 ЗОП касае етапа на сключване на договора, а не етапа на оценка на предложенията, поради което въпреки изложените на стр. 5 от административния акт констатации, че "одитната пътека, отнасяща се до сключването на договор с участник, който не е доказал че отговаря на критериите за подбор, декларирани в ЕЕДОП, се явява неясна/неоправдана/непрозрачна или несъществуваща", твърдяното нарушение не може да се квалифицира като нередност по т. 16 по аналогия. Наредбата за посочване на нередности, за разлика от отменената с нея Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията, отм.), не съдържа разпоредба идентична с разпоредбата на чл. 9, ал. 6, която предвиждаше, че при установен случай на нарушение, който не е обхванат от приложението към чл. 6, ал. 1, за изчисляване на размера на финансовата корекция се приема процентният показател, предвиден за най-близкото по категория нарушение. Без наличието на изрична правна норма, която да позволява подвеждането на непосочено в Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности нарушение към регламентирано такова фактически не е налице нарушение на приложимото право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове с оглед на чл. 73, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ, а и с оглед на изричната разпоредба на чл. 1, ал. 1 от Наредбата.

Ето защо, правилен се явява изводът на АССЗ за незаконосъобразност на оспореното Решение от 04.05.2018 г. на ръководителя на УО на ОПОС и в частта, с която на община Димитровград е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на разходите по договор № ОСВ – 387 от 12.03.2018 г. за нередност по т. 16 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Предвид изложените по-горе съображения като е отменил оспорения административен акт като незаконосъобразен АССЗ е постановил правилно съдебно решение, което следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение е основателно и следва да се уважи. Ответникът е претендирал присъждане на сторени разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 700 (седемстотин) лева, като са представени и доказателства за реалното им заплащане – договор за правна защита и съдействие, в който е посочено, че възнаграждението е заплатено в брой. Направеното от касатора възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение е неоснователно, тъй като предвид фактическата и правна сложност на делото и изчислено спрямо материалния интерес по делото (146 880, 00 лв.) претендираното възнаграждение е малко над минимума, определен съгласно чл. 8, ал. 1, т. 3 от Наредба № 1 от 9 юли 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Предвид изложеното касатора следва да бъде осъден да заплати на община Димитровград сумата от 700 (седемстотин) лева разноски за адвокатско възнаграждение.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,