Решение № 6360 от 25.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13419/2018 г.

Решение № 6360 от 25.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13419/2018 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по чл. 145 и сл. АПК. Образувано е по жалбата на "Фактори" АД гр. С., представлявано от Д. Ц. срещу решение № 819-ИП/21.08.2018 г., на Комисията за финансов надзор, с което е постановен отказ за одобряване на лицето И. И. за член на съвета на директорите на инвестиционен посредник "Фактори" АД, избран с решение на извънредно общо събрания на акционерите на "Фактори" АД, проведено на 02.03.2018 г. Жалбоподателят навежда доводи за незаконосъобразност на административния акт, поради допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и противоречие с материалноправните разпоредби. Сочи се, че не са налице пречки за одобряване на лицето И. И. за член на съвета на директорите на "Фактори" АД, тъй като са представени всички изискуеми се документи, вкл. и списък с референтни лица и подписана препоръка за лицето и че са налице доказателства относно професионалната квалификация на И. И.. Сочи се още, че останалите членове на съвета на директорите имат възможност да осъществят обучение на И. И., като в рамките на 16 часа за две работни седмици ще бъде първоначалното му обучение, и след назначаването му за член на управителния съвет ще има и текущо обучение. Не на последно място се твърди, че не е нарушена нормата на чл. 64 от ЗПФИ тъй като тази норма регламентира задълженията на вече избраните членове на управителните органи на дружеството и незаконосъобразно административния орган е презюмирал, че И. И. няма да има възможност да отделя достатъчно време за да осигури надлежно изпълнението на възложените му функции. Сочи се, че административният орган при провеждане на административното производство не е изпълнил задълженията си по чл. 15, ал. 3 от ЗПФИ и не е изискал информация и документи във връзка с чл. 4, бук. "а", т. "iv" и т. "xii" от регламент /ЕС/ 2017/1943. Иска отмяна на оспореното решение и присъждане на разноските. Ответникът - Комисията за финансов надзор, чрез пълномощник, оспорва жалбата. Счита се, че решението на КФН е правилно и законосъобразно Претендира разноски за защита от юрисконсулт. Върховният административен съд, след като обсъди отделно и в съвкупност представените по делото доказателства и съобрази доводите на страните, приема следното: Производството пред административния орган е образувано по заявление на Изпълнителния директор на "Фактори" АД С., с искане да бъде одобрен за член на управителния съвет на дружеството лицето И. И.. Към заявлението жалбоподателят е приложил декларация за обстоятелствата по чл. 19, ал. 1 от Наредба № 11 за лицензите за извършване на дейност като фондова борса, организатор на неофициален пазар на ценни книжа, инвестиционен посредник, инвестиционно дружество и дружество със специална инвестиционна цел; подробна биографична справка; нотариално заверен препис от дипломата за завършено висше образование, удостоверяващ професионална квалификация и опит в областта на икономиката; свидетелство за съдимост; декларации по чл. 237, ал. 3, ал. 4 и ал. 5 от ТЗ; декларации по чл. 234, ал. 3 от ТЗ; образец от подписа на предложеното лице и протокол от заседание на ОСА от 02.03.2018 г. /л. 26-63/. С писмо изх. № РГ-03-160-6/21.03.2018 г., дружеството-жалбоподател било уведомено от КФН да заплати д. т. в размер на 500 лв., за одобрение на член на съвета на директорите на ИП. С писмо изх. № РГ-03-160-6/25.04.2018 г., дружеството-жалбоподател било уведомено от КФН във връзка с подаденото заявление за одобрение да представи допълнително следните документи и информация: 1. Попълнен образец на Приложение III на Регламент за изпълнение /ЕС/ 2017/1945; 2. Деклариране на обстоятелствата по чл. 13, ал. 4, т. 4-7 от ЗПФИ; 3. Допълнително представяне на декларация по чл. 19, ал. 1, т. 12 от Наредба № 11/03.12.2003 г.; 4. Информация по чл. 4 от Делегиран регламент /ЕС/ 2017/1943; 5. Копие на трудова книжка или друг удостоверителен документ, който да потвърждава описания в автобиографията опит, както и длъжностна характеристика за заеманата длъжност в ЗК "Лев Инс" АД; 6. Информация относно това дали И. И. ще представлява дружеството; 7. Информация дали лицето ще заема други длъжности по трудови или граждански договори след вписването му като член на съвета на директорите; 8. Информация за спазване на изискванията предвидени в чл. 13, ал. 1 от ЗПФИ и чл. 64, ал. 1 от ЗПФИ. С писмо /л. 72-84 дружеството е предоставило допълнителните доказателства и информация. С писмо изх. № РГ-03-160-6/30.05.2018 г., КФН е уведомило "Фактори" АД, че следва да внесе задълженията си по влезли в сила наказателни постановления предвид нормата на чл. 27 а, ал. 2 от ЗКФН, в размер на 5 000 лв. С писмо изх. № РГ-03-160-6/05.07.2018 г., КФН е уведомила дружеството-жалбоподател, че следва да представи допълнителни доказателства и информация, във връзка с подаденото заявление, а именно: 1. Списък с референтни лица, включително информация за контакт с тях и препоръки за И. И., съгласно изискването на чл. 4, бук. "а" т. "iv" от Делегиран регламент /ЕС/ 2017/1943; 2. Декларация от лицето относно граждански и административни дела и дисциплинарни наказания, открити срещу него, съгласно чл. 4, бук. "а", т. "v" от Делегиран регламент /ЕС/ 2017/1943; 3. Поискано е извършване на оценяване пригодността на И. И. като лице което ще управлява ИП, предвид чл. 4, бук. "а", т "x" от процесния регламент; 5. Информация относно минималния срок, през който лицето ще изпълнява функциите си – в години и месеци; 6. Информация, доколкото няма няма данни за лицето за управленски опит или практически знания относно дейността на инвестиционните посредници, предвид чл. 4, бук. "а", т. "xii" от регламента; 6. информация по какъв начин И. И. ще работи по 4 часа на ден като член на съвета на директорите и представляващ ИП в гр. С. и ще продължи да изпълнява задълженията си към ЗК "Лев Инс" в гр. Т., където е и настоящият му адрес и 7. Информация относно разнообразната квалификация и професионален опит на всеки един от членовете на съвета на директорите и как те се допълват и съответстват на специфичните изисквания за изпълнение на тази дейност. С писмо вх. № РГ-03-160-8/06.08.2018 г., дружеството е представило исканите допълнителни доказателства и информация /л. 94-101/. Представени са доказателства от страна на КФН – констативен протокол от 16.08.2018 г., от Управление "надзор на инвестиционната дейност", отдел "Инвестиционни посредници, предприятия за колективно инвестиране и пазари на финансови инструменти; разпечатка за телефонен разговор от 16.08.2018 г., разпечатки от ТР по партида "Фактори" АД и "Сдружение футболен клуб Вежен-Тетевен". От първите две доказателства се установява, че служител н КФН е провел телефонен разговор с първото посочено в списъка референтно лице П. Д., който първоначално не се е спомнил кое е лицето И. И. и след уточняване че става въпрос, че лицето работи в клон на ЗК "Лев Инс" АД в гр. Т. е поискал по-късен разговор за да прегледа документите. Сочи се, че в последващ разговор лицето П. Д. е обяснил, че първоначално не се е сетил кое е лицето, тъй като е имало две лица с имена И. И. и е обяснил че И. И. работи в гр. Т., на длъжност "специалист", като е участвал в работни групи заедно с хора от централното управление на дружеството, като е участвал в различни обучения. След извършена проверка на представените със заявлението и с допълнителни писма документи и информация, КФН е издало оспорваното решение № 819-ИП/21.08.2018 г., с което е отказало да одобри И. И. за член на съвета на директорите на инвестиционен посредник "Фактори" АД, избран с решение на извънредно общо събрания на акционерите на "Фактори" АД, проведено на 02.03.2018 г. В оспореното решение органът се е позовал, че лицето за което е поискано одобрение за член на съвета на директорите на инвестиционното дружество не отговаря на изискванията на закона и по-точно: 1. Не отговаря на изискването на чл. 4, бук. "а", т. "iv" от Делегиран регламент /ЕС/ 2017/1943, тъй като изпълнителните директори на ЗК "Лев Инс" АД, които са посочени като референтни лица не могат да дадат достоверни данни за професионалните качества и репутацията на И. И. и не са лицата, подписали представената референция; 2. Не е спазена разпоредбата на чл. 4, бук. "а", т. "xii" от Делегиран регламент /ЕС/ 2017/1943 тъй като предвидено обучение е недостатъчно за въвеждане в работата и обучението на И. И. и 3. Лицето не отговаря на изискванията на чл. 64, ал. 1 от ЗПФИ доколкото то не може да отдели достатъчно време, за осигуряване надлежно изпълнение на функциите, които ще му бъдат възложени, като член на съвета на директорите и изпълнителен директор на ИП. В с. з. от 26.03.2019 г., са допуснати гласни доказателства – свидетелските показания на Д. Х. – служител в КФН, която потвърждава, че е лицето което е съставило констативния протокол от 16.08.2018 г. и че е провела разговор с референта П. Д., като отбелязаното в протокола не се различава от дадените от свидетелката показания пред съда. Свидетелката твърди, че дадените референти П. Д. и М. Г. отговарят на един и същи телефон и свидетелката е била свързано само с първото референтно лице, с което е разговаряла. Върховният административен съд приема, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган – по силата на чл. 15, ал. 7 от ЗПФИ, която гласи, че Комисията за финансов надзор отказва да издаде одобрение, ако някое от лицата по ал. 1, не отговаря на изискванията на закона или ако с дейността си или с влиянието си върху вземането на решения може да навреди на сигурността на инвестиционния посредник или на неговите операции, или да застраши интересите на клиентите му или целостта на пазара. Обжалвания акт е издаден в предписаната от закона писмена форма и съдържа конкретни фактически и правни основания. Неоснователно е възражението че при издаване на оспореното решение са нарушени административнопроизводствените правила, като административният орган не е изпълнил задължението си произтичащо от нормата на чл. 15, ал. 3 от ЗПФИ и не е изискал информация и документи във връзка с чл. 4, бук. "а", т. "iv" и т. "xii" от регламент /ЕС/ 2017/1943, тъй като видно от представената административна преписка, с писма вх. № РГ-03-160-6/25.04.2018 г. и вх. № РГ-03-160-6/05.07.2018 г., такива доказателства и информация са изискани от дружеството-жалбоподател, като са представени и те са обсъдени от административния орган поотделно и в тяхната съвкупност, което е довело и до постановяване на акт за отказ. Настоящата съдебна инстанция приема, че индивидуалният административен акт е издаден и в съответствие с материалноправните разпоредби. Обществената значимост на дейността, извършвана от инвестиционните дружества, обусловена от характера и възможността за въздействие на обществените отношения, които засяга, са наложили установяването на разрешителен режим за нейното упражняване, а така също и на специални изисквания на което следва да отговарят членовете на управителните и контролни органи, като тези членове задължително се одобряват от КФН. Съгласно разпоредбата на чл. 13 от ЗПФИ членовете на управителния и контролен орган, следва да отговарят на минимални изисквания за професионален опит, да имат висше образование, трябва да са с добра репутация, професионален опит и квалификация, а така също да отговарят на изискванията въведени от законодателя в ал. 4 от с. з., и да не попадат в забраната на ал. 5 от закона. По силата на чл. 15, ал. 1 от ЗПФИ членовете на управителния и на контролния орган на инвестиционния посредник, както и лицата, които управляват дейността му, подлежат на одобряване от комисията преди вписването им в търговския регистър, а физическите лица, които представляват юридически лица – членове на управителен или контролен орган на инвестиционния посредник, подлежат на одобряване от комисията преди определянето им за представители на юридическите лица – членове на управителен или контролен орган на инвестиционния посредник. В ал. 2 от с. з. е посочено, че за издаването на одобрението по ал. 1, инвестиционният посредник подава заявление до комисията с приложените към него данни и документи, удостоверяващи спазването на определените изисквания за тези лица, съгласно Делегиран регламент (ЕС) 2017/1943 на Комисията от 14 юли 2016 г. за допълване на Директива 2014/65/ЕС на Европейския парламент и на Съвета по отношение на регулираните технически стандарти за информацията и изискванията за издаване на лиценз на инвестиционни посредници, наричан по-нататък "Делегиран регламент (ЕС) 2017/1943", Регламент за изпълнение (ЕС) 2017/1945 на Комисията от 19 юни 2017 г. за определяне на технически стандарти за изпълнение по отношение на уведомленията от и до подали заявление за лицензиране и лицензирани инвестиционни посредници съгласно Директива 2014/65/ЕС на Европейския парламент и на Съвета, наричан по-нататък "Регламент за изпълнение (ЕС) 2017/1945", и наредба. В чл. 15, ал. 7 от ЗПФИ е предвидено, че Комисията за финансов надзор отказва да издаде одобрение, ако някое от лицата по ал. 1 не отговаря на изискванията на този закон или ако с дейността си или с влиянието си върху вземането на решения може да навреди на сигурността на инвестиционния посредник или на неговите операции, или да застраши интересите на клиентите му или целостта на пазара. От данните по делото е видно, че дружеството на проведено извънредно общо събрание на акционерите е приело решение за промяна в състава на съвета на директорите, като е избрало за нов член на съвета на директорите И. И.. Този избор задължително следва да бъде одобрен от КФН по силата на императивно законова норма. За да се извърши обаче одобрение, органът който е натоварен с такава функция, следва задължително да извърши преценка дали за лицето което се иска да бъде одобрено са налице изискуемите се по закон предпоставки за това, визирани в чл. 13, ал. 1, ал. 2, ал. 3 и ал. 4 от ЗПФИ респек. за лицето не са налице отрицателните предпоставки посочени в ал. 5. За да постанови своя отказ, административният орган е приел, че лицето което се предлага за одобрение за член на съвета на директорите на инвестиционния посредник "Фактори" АД, не отговаря на изискванията на този закон – чл. 15, ал. 7 от ЗПФИ, тъй като подадените от дружеството документи и информация водят до неспазване на разпоредби от Делегиран регламент /ЕС/ 2017/1943, а именно нормите на чл. 4, бук. "а", т. "iv" и т. "xii", както и не е спазена разпоредбата на чл. 64, ал. 1 от ЗПФИ. В Делегиран регламент (ЕС) 2017/1943 на Комисията от 14 юли 2016 г. за допълване на Директива 2014/65/ЕС на Европейския парламент и на Съвета по отношение на регулираните технически стандарти за информацията и изискванията за издаване на лиценз на инвестиционни посредници, в нормата на чл. 4 наименована "Информация относно ръководния орган и лицата които управляват стопанската дейност", е предвидено, че кандидат, който иска лиценз като инвестиционен посредник в съответствие с дял II от Директива 2014/65/ЕС, представя пред компетентния орган следната информация по отношение на членовете на ръководния орган и лицата, действително ръководещи стопанската дейност, и съответните им правомощия и упълномощени лица, между която информация са и: документация, отнасяща се до репутацията и опита на лицето, по-специално списък с референтни лица, включително информация за контакт и препоръки и информация относно човешките и финансовите ресурси, предвидени за въвеждането в работата и обучението на членовете /в години и месеци/. В конкретният случай се установява безспорно, че административният орган е изискал от дружеството посочената по-горе информация и доказателства, като е представен списък на референтните лица и препоръка за предложеното лице за член на съвета на директорите, но тази препоръка не е подписана от референтните лица. Установява се още, че при осъществен контакт с тях, последните са нямали информация относно лицето И. И. и не са имали пряк и личен контакт с това лице т. е. макар и да е формално изпълнен състава на нормата на чл. 4, бук. "а", т. "iv" чрез представяне на списък с референтни лица, то целта на тези лица е да представят сведения за репутацията и опита на лицето което се сочи че трябва да заеме отговорна позиция, като член на съвета на директорите. Видно от събраните по делото доказателства е, че референтните лица дори не познават лицето И. И., и не предоставят на органа обективно мнение относно неговите професионални качества, опит и умения. Наведените в жалбата доводи, че референтното лице по време на проведеният първи телефонен разговор не е могъл да се концентрира и да предостави информация за И. И., тъй като е бил във важна среща е неподкрепено с доказателства и противоречи на посоченото в констативният протокол от август 2018 г. и свидетелските показания на свид. Хубенова, че не се е сетил кое е лицето тъй като има две такива лица т. е. посоченото като референт лице П. Д. няма никакви непосредствени възприятия относно И. И. и посочването му в списъка на референти има за цел само формално да изпълни предпоставките за спазване изискванията на регламента. Второто референтно лице от своя страна не е предоставило никаква информация за предложения за член на съвета на директорите служител в ЗК "Лев Инс", поделение в гр. Т., нито е имало свързване с това лице, тъй като от свидетелските показания се установява, че и двете референтни лица отговарят на един телефонен номер и служителката на КФН въпреки че е поискала да разговаря и с двамата е била насочена само към единият референт. Съдът, счита че правилно административният орган в оспорваното решение е посочил, че не е спазена и нормата на чл. 4, бук. "а", т. "xii", в която е предвидено, както се посочи по-горе, че е необходимо предоставяне на информация относно човешките и финансовите ресурси, предвидени за въвеждането в работата и обучението на членовете (в години и месеци). Липсва информация относно заделени финансови ресурси от дружеството необходими за обучение на новоизбрания член на съвета на директорите. От друга страна правилни са изводите на административния орган, че е абсолютно недостатъчно извършване на обучение в рамките на 16 часа за 2 работни седмици на лицето И. И., поради факта, че той няма никакъв управленски опит, а и липсват доказателства по какъв начин останалите двама членове на съвета на директорите ще извършват това обучение, в какво ще се състои то и по какъв начин ще се гарантира, че И. И. ще премине успешно обучението. Налице е и нарушение на разпоредбата на чл. 64, която предвижда, че членовете на управителния и на контролния орган на инвестиционния посредник отделят достатъчно време, за да осигурят надлежното изпълнение на възложените им функции, поради установеното, че И. И. е с настоящ адрес гр. Т., полага труд в същия град като "специалист" в ЗК "Лев Инс" АД, ще продължава да упражнява тази своя дейност, а следва да извършва и управленски функции свързани с избирането му като член на съвета на директорите. Правилно административният орган е посочил, че лицето И. И. поради естеството на изпълняваната от него дейност като служител в ЗК "Лев Инс" АД в поделението му в гр. Т. и член на съвета на директорите на "Фактори" АД, който съвет извършва дейност в гр. С., няма да има практическа възможност да отделя достатъчно време за да осигури надлежното изпълнение на тези му функции. Изложения в жалбата довод, че нормата на чл. 64, ал. 1 от ЗПФИ касае вече назначени членове на управителни и контролни органи и не касае лица което следва да бъдат одобрени от Комисията, не се споделя от съда, тъй като, както се посочи по-горе, за да се одобри едно лице предложено за член на съвета на директорите то трябва да отговаря на изискванията на закона респек. да не е в противоречие с тях. При положение че гласувания от общото събрание на акционерите на "Фактори" АД лице И. И. за член на съвета на директорите няма да е в състояния да изпълнява качествено своята дейност, то правилно административният орган е приел че е нарушена посочената норма, която посочва какви са задълженията и отговорностите на такива лица, като целта на закона е предварително административният орган, да има информация и доказателства, че посочено лице за член на управителен и/или контролен орган ще може да спази нормата на чл. 61, ал. 1 от ЗПФИ, а не след като бъде одобрен да се установява този факт. Нормата на чл. 61, ал. 1 от ЗПФИ тълкувана, води до извод, че тя само посочва какви са задълженията и отговорностите на управителните и контролни органи и не е обвързана с това дали лицата членове на тези органи са избрани и одобрени или са в процес на това. Предвид изложеното, съдът приема, че оспореното решение е законосъобразно, постановено в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. При извършената проверка не се установяват такива съществени пороци на административния акт, водещи до неговата отмяна. Ето защо, жалбата на "Фактори" АД е неоснователна и като такава следва да бъде отхвърлена. С оглед изхода на правния спор, своевременно направеното искане от пълномощника на ответника за присъждане на разноски по делото за защита от юрисконсулт, на основание чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ, вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, в полза на Комисията за финансов надзор следва да бъдат присъдени разноски в размер на 200 лв. Воден от горното, върховният административен съд, в състав на седмо отделение,