Решение № 6410 от 15.6.2023 г. на ВАС, I о.

Производството е по реда на чл. 208 чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 160, ал. 7 от Данъчно осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по касационната жалба на Бехтел - България ЕООД, [ЕИК] със седалище и адрес на управление: гр. Бургас, ул. Конт Андрованти 2, ет. 1, подадена чрез процесуалния му представител адв. Найденова, против Решение 963/22.07.2022 г. на Административен съд (АС) Бургас, постановено по адм. д. 1640/2021 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството против Ревизионен акт (РА) Р-22002219008055-091-001/12.08.2020 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП София, в обжалваната му част, потвърдена с Решение 617/16.04.2021 г. на директора на Дирекция Обжалване и данъчно-осигурителна практика (ОДОП) София, и в полза на ответника са присъдени разноски в размер на 1 530.65 лв. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението поради необоснованост, допуснато съществено процесуално нарушение, изразяващо се в неправилна преценка на доказателствата, и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Претендира се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени РА, както и присъждане на направените разноски. Ответникът по касационната жалба директорът на Дирекция ОДОП - София при ЦУ на НАП оспорва същата като неоснователна чрез пълномощника си юрк. Михайлова и иска да бъде оставено в сила първоинстанционното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение в размер на 8 697 лв. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд в състав на първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна против подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея. Предмет на съдебен контрол в производството пред АС Бургас е бил РА Р-22002219008055-091-001/12.08.2020 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП София, в обжалваната му част, потвърдена с Решение 617/16.04.2021 г. на директора на Дирекция ОДОП София с който на ревизираното дружество Бехтел - България ЕООД са установени задължения за ДДС и лихви в резултат на отказано право на приспадане на основание чл. 68, ал. 1, т. 1 и чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗДДС по фактура 1047/25.10.2017 г., издадена от Пелет Груп България ЕООД с предмет плащане по договор в размер на 1 666.67 лв., по фактура 578/19.07.2018 г., издадена от Агенция ДФК Груп ЕООД, с предмет плащане по договор и съгласно акт обр. 19 в размер на 20 245.56 лв. и по фактура 880 10/28.02.2018 г., издадена от ЛЛС Ойл и Газ ЕООД с предмет услуга по договор в размер на 11 363.33 лв. Административният съд е приел, че оспорването е допустимо, че РА е валиден, издаден от компетентни органи по смисъла на чл. 119, ал. 2 ДОПК. За да отхвърли жалбата против РА, в частта му, в която са установени на жалбоподателя задължения за данъчните периоди: м. декември 2017 г. в размер на 1 666.67 лв. и лихва 366 лв., м. февруари 2018 г. в размер на 11 363.33 лв. и лихва 2 784.24 лв. и за м. юли 2018 г. в размер на 14 304.91 лв. и лихва 2 896.98 лв., съдът е обосновал изводи за неговата материална законосъобрзност. Приел е, че от страна на Бехтел - България ЕООД не са представени нито в ревизионното производство, нито в съдебното производство фактурата с 880 10/28.02.2018 г., издадена от ЛЛС Ойл и Газ ЕООД, договор, приемо-предавателен протокол или други съпътстващи същата документи. Поради това според него правилно с РА е отказано правото на данъчен кредит с мотиви за липса на доставка. В жалбата си дружеството не навежда доводи за незаконосъобразност на РА в тази част. Не е налице според съда авансово плащане по фактура 1047/25.10.2017 г., издадена от Пелет Груп България ЕООД, тъй като плащането е отнесено по дебита на сметка 4995 Други кредитори срещу кредитиране на сметка 5033 разплащателна сметка в лева с основание грешно преведена сума. Във връзка с протокола за предаване и приемане на строителни материали съдът е приел, че той не доказва осъществена доставка, тъй като според договора транспортът е за сметка на купувача, а жалбоподателят не представя доказателства за осъществен транспорт. Приел е, че правилно с РА е отказано правото на данъчен кредит и по фактура 578/19.07.2018 г., издадена от Агенция ДФК Груп ЕООД, според изложените в първоинстанционното решение мотиви, тъй като актът, с който са приети извършените от доставчика СМР, е с дата, следваща датата на актовете, с които са приети същите СМР от възложителя на Бехтел - България ЕООД. Освен това СТЕ установява актувани в повече количества СМР от Агенция ДФК Груп ЕООД в сравнение с тези, актувани от Бехтел - България ЕООД на неговия възложител. Настоящият касационен състав преценява така постановеното решение на АС Бургас като валидно и допустимо, но частично неправилно. Неправилни са изводите на съда за липса на доставки на СМР по фактурата, издадена от Агенция ДФК Груп ЕООД, поради следното: Изпълнението на процесните СМР на обект: Блокове 1, 4, 11 и 12 на Технически университет София не е спорно. Посоченото обстоятелство е установено и от СТЕ. Представените документи от Технически университет София - договор за обществена поръчка 3-45/08.06.2018 г., сключен с Лиан Кънстракшън Сървисис ООД със седалище в гр. София (предишно наименование на Бехтел - България ЕООД), оферта, заповед за класиране, актове обр. 19, фактури и платежни документи - потвърждават извършването на облагаеми доставки на строителни услуги от Лиан Кънстракшън Сървисис ООД към Технически университет София. Между Лиан Кънстракшън Сървисис ООД като възложител и Агенция ДФК Груп ЕООД като подизпълнител е сключен договор на 08.06.2018 г. за СМР на същия обект. Извършените СМР по този договор са приети с Акт обр. 19 от 19.07.2018 г. и на същата дата е издадена процесната фактура. Плащането е по банков път на 11.09.2018 г. Неправилно при така установените факти приходните органи и първостепенният съд приемат, че липсва доставка по процесната фактура 578/19.07.2018 г., издадена от Агенция ДФК Груп ЕООД, тъй като СМР са приети от Лиан Кънстракшън Сървисис ООД с акт, носещ дата, следваща датите, на които са предадени и отчетени от него СМР на неговия възложител Технически университет София. Следва да се посочи, че акт обр. 19 3, установяващ СМР на блок 1, е с дата 13.07.2018 г., а плащането по фактурата от 13.07.2018 г. е на 29.08.2018 г. Протоколът, установяващ СМР на блок 4 - 6 е без дата, но фактурата е от 15.11.2018 г., а плащането по нея е от 28.11.2018 г. Акт обр. 19 за СМР на блок 11 е с дата 06.07.2018 г., но плащането по фактурата от 13.07.2018 г. е на 29.08.2018 г. Акт обр. 19 за СМР на блок 12 е от 22.06.2018 г., но плащането по фактурата е на 29.08.2018 г. Макар извършените СМР от подизпълнителя да не са приети с Акт обр. 19 на датите на извършването им, а с акт за всички СМР от по-късна дата, то това не обосновава извод за липса на доставки, а би могло да се обясни с търговските отношения на жалбоподателя с университета и с неговия подизпълнител, изискващи например приемане и разплащане на СМР от Техническия университет. Всъщност тезата на приходните органи е, че СМР не са изпълнени от подизпълнителя. В тази връзка те се позовават и на констатираното различие в обемите на СМР, потвърдено и от СТЕ относно хидроизолационните работи за блок 12 в акта на Агенция ДФК Груп ЕООД 1100 кв.м., а в акта на Лиан Кънстракшън Сървисис ООД 348 кв.м. За блок 11 обаче същите хидроизолационни работи са: 1 230 кв.м. в акта на Лиан Кънстракшън Сървисис ООД и 310 кв.м. в акта на Агенция ДФК Груп ЕООД. Посочените факти сочат съпоставимост между извършените от подизпълнителя обеми СМР за хидроизолация и тези, които са предадени от жалбоподателя на неговия възложител, както и по отношение на останалите видове. Относно работниците, назначени по трудови договори при доставчика Агенция ДФК Груп ЕООД: Е. Николов, назначен като технически ръководител, потвърждава, че е работил на обекта на Технически университет София. Това, че двама от останалите работници не посочват този обект в дадените писмени обяснения, не обосновава извода, направен от ревизиращия екип, че СМР не са извършени от издателя на фактурата. Недекларирането на работниците от страна на доставчика не е основание за отказ на данъчния кредит на получателя, след като не се оспорва извършването на строителните услуги и използването им от получателя за неговите следващи облагаеми доставки, т.е. след като са доказани материалноправните предпоставки за упражняването на правото на приспадане на ДДС според решенията на СЕС по преюдициални запитвания при сходни факти по главния спор. Това право може да бъде отказано само, ако самите данъчни органи докажат въз основа на обективни данни, че получателят е извършил злоупотреба или е знаел или е бил длъжен да знае, че сделката, с която обосновава правото си на приспадане, е част от данъчна измама, извършена от доставчика (виж решението на СЕС по делото Mahagеben, Pеter Dаvid, т. 50, решението на СЕС по делото Gabor Toth, т. 38 и т. 39 ). Приходните органи нито твърдят, нито доказват извършването на СМР от друг доставчик, различен от издателя на фактурата, който се прикрива с измамна цел, нито, че тези услуги са извършени от персонала на самото данъчнозадължено лице. Доказани са от жалбоподателя формалните и материалноправните предпоставки за правото на данъчен кредит и по фактура 1047/25.10.2017 г., издадена от Пелет Груп България ЕООД. Налице е плащане в размер на 11 000 лв. на 30.10.2017 г. по банковата на сметка на доставчика и приемо-предавателен протокол от 25.10.2017 г. за предаване и приемане на арматурна мрежа по заявка от 25.10.2017 г. и договор от същата дата. Според договора строителните материали следва да се доставят и да бъдат вложени на обект Реконструкция на път I-9 Слънчев бряг Бургас, изграждане на второ платно. Според фактическите констатации в ревизионния доклад (РД) приходните органи не оспорват извършването на СМР от жалбоподателя на посочения обект в изпълнението на договор от 28.09.2017 г., сключен с възложител Брилянт Слънчев бряг ООД. Извършена е насрещна проверка на Брилянт Слънчев бряг ООД и от страна на провереното дружество са представени поисканите му документи във връзка със строежа, в т.ч. строителни книжа, констативни протоколи, фактури и приемо-предавателни протоколи. Счетоводното осчетоводяване на плащането в счетоводството на жалбоподателя не обосновава извод за липса на доставка, нито липсата на транспортни документи за транспортирането на стоките (виж т. 64 от Решение на СЕС от 8 май 2008 г. по съединени дела С-95/07 и С-96/07, Ecotrade, т. 66 от Решение на СЕС от 21 юни 2012 по съединени дела С-80/11 и С-142/11, Mahagеben, Pеter Dаvid и т. 31, т. 33, т. 38 и т. 40 от Решение на СЕС от 6 декември 2012 г. по дело С-285/11, Боник). Като е достигнал до различни правни изводи, административният съд е постановил неправилно решение, което в посочените части следва да се отмени и вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отмени РА относно отказано право на данъчен кредит в размер на 20 245.56 лв. по фактура 578/19.07.2018 г., издадена от Агенция ДФК Груп ЕООД, и по фактура 1047/25.10.2017 г., издадена от Пелет Груп България ЕООД, в размер на 1 666.67 лв. Решението на АС Бургас е правилно в частта му, в която е потвърден РА относно отказано право на данъчен кредит по фактура 880 10/28.02.2018 г., издадена от ЛЛС Ойл и Газ ЕООД, в размер на 11 363.33 лв. по изложените в него мотиви. Макар това право да не е отказано от приходните органи на основание чл. 71, т. 1 ЗДДС, то са налице фактически констатации за това, че ревизираното дружество не представя фактурата, а липсата на други съпътстващи я документи е пречка да се установи предмета на доставката на услуга.