Решение № 7388 от 5.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1647/2009 г.

Решение № 7388 от 5.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1647/2009 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по повод на постъпила касационна жалба от "Амеес" ООД, рег. по фирм. дело на Старозагорския окръжен съд, със седалище и адрес на управление гр. Раднево, ул. "Валентина Терешкова" № 3, представлявано от адв. Емилия Петрова Първанова - САК, като пълномощник на Мария Маринова Колева, против решение от 6.10.2008 г. на Софийски градски съд, Административна колегия, III-то "А" отделение, постановено по адм. х. дело № 3926/2004 г. Касаторът счита, че съдебното решение, с което е отхвърлена като недоказана и неоснователна жалбата му и е осъден да заплати на възложителя разноски по делото е неправилно, необосновано в нарушение на материалния закон и постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Твърди, че процедурата е проведена в нарушение на Закона за обществените поръчки (отм.) и като пряка последица от това решението на комисията е незаконосъобразно. Заявява, че първоинстанционният съд не е обсъдил наведените от тях доводи за допуснати съществени нарушения на ЗОП (отм.) опорочаващи крайното класиране на кандидатите, не е обсъдил и доказателствата, събрани по делото в тяхната съвкупност и в частност не е взел предвид заключението на тройната съдебно-техническа експертиза. По подробно развити съображения моли решението да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да бъде уважена изцяло жалбата им против Заповед № 498 от 17.11.2004 г. на Изпълнителния директор на "Топлофикация" София АД. В открито съдебно заседание пред ВАС касационният жалбоподател чрез пълномощника си поддържа жалбата и моли да бъде уважена. От процесуалния представител на ответника "Топлофикация София" АД, гр. София е постъпило писмено възражение, в което се моли обжалваното решение да бъде оставено в сила като правилно и законосъобразно, а жалбата срещу него отхвърлена. Направено е искане съдът да присъди освен направените по делото разноски, юрисконсултско възнаграждение за един юрист, още и гаранцията за участие на обжалвалия кандидат, която съгласно разпоредбата на чл. 30, т. 2 от ЗОП (отм.) е задържана от възложителя до решаването на спора като обезщетение за несвоевременно сключване на договора и наложените санкции от РИОСВ. В съдебно заседание пред ВАС ответникът оспорва жалбата и моли да бъде оставена без уважение, а решението на СГС потвърдено. Представени са и писмени бележки. Заинтересованата страна - "Интертех Аутомейшън" ЕООД, гр. София, чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник също оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена. Също представя писмени бележки. Участвуващият в производството по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура дава заключение, че жалбата е неоснователна. Решението е правилно, а наведените доводи са неоснователни. Не са налице допуснатите нарушения, представляващи касационни основания, които налагат отмяната му. Правилно съдът е приел, че административния акт е издаден от компетентен орган, в съответната форма и спазен материалния закон. Не са допуснати нарушения при провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка с оглед разпоредбите на ЗОП. Въз основа на цялостно изяснените фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните, първоинстанционният съд е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Касационната жалба (наименована само "жалба") е подадена в законоустановения в чл. 211, ал. 1 АПК 14-дневен срок от надлежно упълномощен адвокат-пълномощник на страна по чл. 210, ал. 1 от АПК, спрямо която постановеният съдебен акт е неблагоприятен, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение от 6.10.2008 г. по адм. х. дело № 3926/2004 г., в производство по реда на чл. 56 от Закона за обществените поръчки - ЗОП (отм.) във връзка с чл. 33 и сл. от ЗАП (отм.), Софийски градски съд, Административно отделение, III - "а" състав ОТХВЪРЛЯ като недоказана и неоснователна жалбата на "АМЕЕС" ООД срещу Заповед № 498/17.11.2004 г. на Изпълнителния директор на "ТОПЛОФИКАЦИЯ СОФИЯ" АД, с която въз основа на Протокол № 2 от 15.11.2004 г. на комисията, назначена със Заповед № 392 от 20.09.2004 г. на Изпълнителния директор и на основание чл. 45, ал. 1 от ЗОП е определено класиране на първите три места от проведената обществена поръчка, възлагана чрез открита процедура с предмет "Изграждане на система за собствени непрекъснати измервания на емисии и вредни вещества в изходящите газове на ОЦ "Земляне", пуск и внедряване" и е определен кандидата, класиран на първо място - "ИНТЕРТЕХ АУТОМЕЙШЪН" ЕООД за изпълнител, като отговарящ в най-голяма степен на предварително обявените изисквания и чието предложение съдържа най-благоприятни за "ТОПЛОФИКАЦИЯ СОФИЯ" АД условия за изпълнение на обществената поръчка, и с втори диспозитив като логическа и законна последица от този изход на спора съдът ОСЪЖДА жалбоподателя "АМЕЕС" ООД, гр. Раднево да заплати на ответника "ТОПЛОФИКАЦИЯ СОФИЯ" АД, гр. София юрисконсултско възнаграждение в размер на 80 лева. За да постанови този резултат първоинстанционният съд е констатирал, че издадената от Изпълнителния директор на "Топлофикация София" АД заповед № 498 от 17.11.2004 г. отговаря на всички изискуеми от закона реквизити за форма и съдържание, мотивирана е, като фактическите обстоятелства се базират на изготвените от комисията Протоколи № 1 и 2 и отговаря на изискванията на чл. 44, ал. 1, т. 1-6 от ЗОП (отм.), издадена е от компетентен орган, в писмена форма и в изпълнение на правомощията, предоставени на възложителя с чл. 45, ал. 1 от ЗОП (отм.). Приел е за несъществени нарушенията на чл. 15, ал. 2, т. 5 от ЗАП (отм.) състоящи се в непосочване на обстоятелствата пред кой орган може да се обжалва актът, защото е отразено, че срокът за обжалване на заповедта по съдебен ред, съгласно чл. 56 от ЗОП е 7 дни, а в тази норма изрично е посочено, че заповедта не подлежи на административен контрол, а само на съдебен, а съдът се определя по правилата на ЗАП (отм.). За неоснователно е прието и възражението на жалбоподателя, че "неточно в заповедта е посочено, че 7-мо дневния срок за обжалване тече от датата на обявяване на решението на възложителя". Съдът е приел също, че не е налице визираното от жалбоподателя нарушение на чл. 22, ал. 1 от ЗОП (отм.), състоящо се в обстоятелството, че в Решението на възложителя за откриване на процедурата по възлагане на обществената поръчка, взето по т. 7 от Протокол № 31/29.06.2004 г. не се сочат фактически основания, като в т. 2 са посочени единствено правни такива, защото още в началото на решението е изложено защо се открива тази процедура - "Във връзка с необходимостта от изграждане, пуск и внедряване на Система за Собствени непрекъснати измервания на параметри и емисии вредни вещества на изходящите димни газове на топлоизточниците в ОЦ "Земляне", а подробностите са изложени в Документацията за участие. Констатирал е, че няма допуснато процесуално нарушение в поканата за участие и всички задължителни реквизити - 4 на брой, които следва да съдържа като информация са посочени. Приел е, че действително в т. 11 от Решението за откриване на процедурата са били посочени два вида гаранции, като гаранцията може да бъде само една, но за тази грешка при изписването два пъти размер и условия на гаранцията за добро изпълнение на договора са били уведомени писмено всички кандидати, закупили документация за участие. На последно място съдът е обсъдил и довода на жалбоподателя (по повод на който са били назначени единични и тройни експертизи) за неправилно извършване на класирането, тъй като класираният на първо място не отговарял на всички критерии определени при откриването на обществената поръчка и е стигнал до извода, че тези нововъведени доводи представляват преценка по целесъобразност и не подлежат на съдебен контрол, който се осъществява само по законосъобразността на проведената процедура. Така постановеното съдебно решение е правилно. Съдът е обсъдил всички доводи на жалбоподателя, включително и допълнително заявените от него в хода на съдебното производство. Същите възражения срещу обжалвания административен акт - Заповед № 498 от 17.11.2004 година на Изпълнителния директор на "ТОПЛОФИКАЦИЯ СОФИЯ" АД, се развиват отново и в касационната жалба. По-горната инстанция обаче осъществява контрол върху съдебното решение, а не върху административния акт и затова не може да ги обсъжда отново и в това касационно производство. Изложените от СГС съображения за липсата на съществени нарушения на процедурата, които биха довели до опорочаване и на крайния акт с който тя е приключила се споделят и от настоящия състав на ВАС. Процесната обществена поръчка е открита и проведена по реда на Закона за обществените поръчки (ЗОП) обн. в ДВ, бр. 56/1999 г., отменен в ДВ, бр. 28/2004 г. Съгласно чл. 56, ал. 1 от ЗОП, кандидатите, участващи в процедури за възлагане на обществени поръчки, могат да подават жалби пред съда по реда на Закона за административното производство, съответно на Закона за Върховния административен съд. Съгласно чл. 33 от ЗАП (също отменен понастоящем), съдебният контрол върху административните актове е само за законосъобразност, а не по целесъобразност. Постоянна е съдебната практика по ЗОП, че съдът не може да променя оценките, които комисията е дала като помощен орган съставен от съответните изисквани от закона специалисти, нито да прави ново класиране вместо възложителя. Коя оферта е най-изгодната за възложителя е изцяло в неговата субективна преценка, стига да е извършена в рамките на предварително обявените обективни критерии. А в случая критериите, по които е оценявала комисията са спазени видно от таблицата за оценки по критериите: предложена цена, технически решения и функционалност, комплектност на изпълнението, срок за изпълнение и начин на заплащане, съобразена е и тежестта на всеки критерий според решението за откриване на процедурата. При тази комплексна оценка най-много точки е получил "Интертех", а офертата на жалбоподателя от 9 кандидати се нарежда на седмо място. Като е възприел становището на комисията възложителят не е допуснал нарушение на материалния закон. Следва да се отбележи, че допускането на няколко технически експертизи по делото - еднолични и тричленни е било излишно и само е довело до загуба на време при воденето на процеса, а и на финансови средства, платени от страните като хонорари за вещите лица. Като е отхвърлил жалбата срещу заповедта на възложителя съдът не е допуснал нарушение на материалния закон. Решението му е обосновано и не представлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила обстоятелството, че не е обсъдил заключенията на вещите лица, защото както се каза по-горе, те са били неотносими за разрешаването на възникналия административно-правен спор. При служебната проверка на основание чл. 218, ал. 2 от АПК не се констатира съдебното решение да е нищожно или недопустимо, поради което следва да бъде оставено в сила изцяло, включително и в частта му за присъдените разноски. Недопустимо в настоящото касационно производство е искането на ответника, направено и във възражението срещу касационната жалба и в пледоарията по същество в с. з. на 11.05.2009 г. за присъждане на гаранцията за участие на обжалвалия кандидат. Този въпрос е регламентиран в разпоредбата на чл. 32, т. 2 от ЗОП (отм.), а именно - възложителят има право да задържи гаранцията за участие, когато кандидат в процедура за възлагане на обществена поръчка подаде жалба срещу решението за класиране до решаване на спора от съда. Взаимоотношенията между възложителя и кандидатите са извън обсега на съдебния контрол за законосъобразност на проведената процедура. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,