Решение № 3612 от 10.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5811/2019 г.

Решение № 3612 от 10.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5811/2019 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 срещу Решение № 1603 от 11.03.2019 г. на Административен съд – София - град по административно дело № 12076/2018 г., с което е отменено Решение №РД-02-36-1305/15.10.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, с което на Химикотехнологичен и металургичен университет (ХТМУ), гр. София е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор №BG16 RFOP001-3. 003-C01-S-04 от 10.08.2017 г., с изпълнител ДЗЗД "Енергийна ефективност 2016". Касационният жалбоподател твърди неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи се, че неправилно първоинстанционният съд е обосновал извод за липса на допуснато от страна на възложителя – ХТМУ нарушение на чл. 48, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Цитираните от касатора решения на Върховния административен съд (ВАС), са точно в обратния на релевирания от съда смисъл. Не може да бъде споделено и заключението на първоинстанционния съд относно липсата на допуснато от страна на възложителя нарушение с оглед незаконосъобразното изискване по отношение на Техническия ръководител – наличие на висше образование по специалността "строителен инженер" или "строителен техник". Оспорва се и изводът на съда в частта, касаеща незаконосъобразността на методиката за оценка на предложенията на участниците. Съдът не е обсъдил и изложил мотиви по отношение на едно от установените нарушения, а именно относно ограничителното условие чрез въвеждане на критерия за подбор: "Участникът трябва да има регистрация в Централния професионален регистър на строителя към Строителната камара за изпълнение на строежи от категорията строеж, в която попада обектът на поръчката: първа група строежи, минимум трета категория строежи съгласно Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи и чл. 137 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), за чуждестранни лица – в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени или на друга държава – страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство.". Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново, с което да се отмени обжалвания административен акт, алтернативно се иска връщане на делото за ново разглеждане от първоинстанционния съд. Претендират се разноски. В съдебно заседание касаторът се представлява от адвокат В. Великова – Софийска адвокатска колегия. Ответникът – Химикотехнологичен и металургичен университет, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Възразява се по твърденията на касатора за незаконосъобразност на заложените изисквания, приети за ограничителни от административния орган, както и по отношение на твърдяната незаконосъобразност на утвърдената методика за оценка. Дори съдът да не се е произнесъл по едно от установените нарушения, то това е било основание касаторът да иска допълване на решението в законоустановения срок. Твърди се, че административният орган неправилно е приложил Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), вместо действаща към датата на откриване на процедурата Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията). Претендират се разноски. Направено е възражение за прекомерност на платеното от касатора адвокатско възнаграждение. В съдебно заседание касаторът се представлява от адвокат Т. Костова – Софийска адвокатска колегия. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна по следните съображения: За да постанови процесното съдебно решение, съдът е приел от фактическа страна, че Химикотехнологичен и металургичен университет – гр. София, представляван от ректора, е бенефициер по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в Растеж" 2014-2020 г. с рег. №ВG16 RFOР001-3. 003-С01-S-04 от 10.08.2017 г., във връзка с проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Инженеринг за реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност в учебен корпус на Химикотехнологичен и металургичен университет - гр. София", с изпълнител ДЗЗД "Енергийна ефективност 2016", на стойност 2 279 750, 00 лева без ДДС. В сигнал за нередност, рег. № 547, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие", се твърди, че са допуснати нарушения от страна на възложителя Химикотехнологичен металургичен университет - гр. София при провеждане на посочената обществена поръчка. От страна на Управляващия орган (УО) е извършена проверка, която е приключила с констатирани нарушения на възложителя по чл. 48, ал. 2 ЗОП и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП (т. 1. 1.). чл. 2, ал. 2 ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП (т. 1. 2. и 1. 3.) и чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 5 ЗОП, чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП (т. 1. 4.). С Решение №РД-02-36-1305 от 15.10.2018 г., издадено от ръководителя на УО на ОПРР, на ХТМУ е определена финансова корекция, в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по договора за обществена поръчка, сключен с избрания изпълнител ДЗЗД "Енергийна ефективност 2016", на стойност 2 279 750, 00 лева без ДДС. При така установената фактическа обстановка, от правна страна първоинстанционният съд е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Съдът е приел, че по отношение на първата нередност, изразяваща се в нарушение на чл. 48, ал. 2 ЗОП, тъй като в техническата спецификации към документацията са посочени конкретни БДС стандарти за изискваните за влагане продукти и не е включена добавка "или еквивалентно/и", липсва вредоносен ефект на "нередността", като условие за налагане на финансовата корекция. В самата документация, на стр. 82, абз. 2, изрично е указана възможността към участниците, вложените материали да отговарят както на български, така и на европейски стандарти, което имплицитно извежда добавката "и/или еквивалентно/и". Според съда, от значение, относно използваното от органа основание за налагане на санкция въз основа на това първо нарушение, е и обстоятелството, че видно от материалите във връзка с провеждането на процедурата, няма участник, който да е отстранен от поръчката поради използването на стандарт, който не е бил допустим от утвърдената документацията, както и обстоятелството, че има високо ниво на конкуренцията, тъй като в процедурата са взели участие 5 бр. фирми и няма отстранени участници по този критерии или по чл. 50 ЗОП. По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП, изразяващо се във въведеното изискване "техническият ръководител" да има висше образование по специалност "строителен инженер" или "строителен техник" и след анализ на разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, съдът е счел, че посоченото изискване не е критерий за оценка на техническите възможности, а критерий единствено при подбора на участниците и напълно кореспондира с въведената от чл. 59, ал. 1 и 2 ЗОП възможност на възложителя да определи завишени изисквания към подбора на участниците, които да кореспондират с предмета, обема и сложността на изпълнението на поръчката. Първоинстанционният съд е обосновал извод за незаконосъобразност на решението и в частта свързана с твърдяно нарушение на чл. 70, ал. 7, б. "б" ЗОП, изразяващо се в установените с методиката към документацията показатели за комплексна оценка на участниците по показател "начин на изпълнение на поръчката" и съставляващите го подпоказатели, водещи до субективизъм и неяснота за начина на оценяване на офертите. В изпълнение на минималните изисквания на възложителя, всеки участник в техническото си предложение следва да представи описание на дейностите за изпълнение на поръчката, предложение за организация на работа на експертите за постигане на целите на предмета на поръчката, описание на методите за осъществяване на комуникация с възложителя, описание на методите за осъществяване на комуникация с членовете на екипа за управление на проекта и т. н. Начинът на изпълнение на дейностите в тяхната последователност, както и начините за съгласуване на различните действия по изпълнение на поръчката с възложителя, включително и предпоставките за успешно изпълнение на договора са условия на техническото предложение, които надграждат минимално определените изисквания, заложени в Техническата спецификация. От изпълнението на тези условия, предпоставящи максималната оценка от 20, т. по всеки от петте подпоказатели, възложителят би си съставил обективно мнение за качеството на предлаганата услуга, което да я сравни с цената. Според съда, противното разбиране, предложено от УО на ОПРР, ограничава приложението на избрания от възложителя критерий за определяне на икономически най-изгодна оферта. Не става ясно как би могъл възложителят да оцени съотношението качество - цена и едновременно с това да спази принципа за равнопоставеност на участниците, при максимално ясни критерии за оценка, ако не опише въз основа на кои факти ще присъжда повече/по-малко точки. При така поставените условия за тристепенна скала на оценяване, не може да се приеме, че се касае до изискване за пълнота и подробност на описанието на едни и същи условия. По изложените съображения, съдът е обосновал извод за основателност на жалбата и е отменил обжалвания административен акт. Решението е неправилно. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. В случая оспореният административен акт, както обосновано приема и съдът, е издаден от определения от закона компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013) да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013. От дефиницията на нередност е видно, че тя е налице когато са осъществени кумулативно три предпоставки: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Безспорно е, че Химикотехнологичен и металургичен университет – гр. София е икономически оператор, който участва в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорът по делото е осъществил ли е с действията си бенефициерът нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. В съответствие с чл. 172а, ал. 2 АПК, към решението си съдът излага мотиви, в които се посочват становищата на страните, фактите по делото и правните изводи на съда. Съдът не е изложил мотиви относно нарушението по т. 1. 2 от обжалвания административен акт, по чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП - ограничително условие, изразяващо се във въвеждане на следният критерий за подбор: "Участникът трябва да има регистрация в Централния професионален регистър на строителя към Строителната камара за изпълнение на строежи от категорията строеж, в която попада обектът на поръчката: първа група строежи, минимум трета категория строежи съгласно Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи и чл. 137 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), за чуждестранни лица – в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени или на друга държава – страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство ", както правилно сочи касаторът. В съдебното решение липсват както фактически установявания по отношение на посоченото нарушение, така и правни изводи по отношение на същото. След като съдът не е разгледал фактическите и правни основания, въз основа на които е прието, че е налице едно от установените нарушения, водещи до определяне на финансова корекция, настоящият съдебен състав не може за първи път да излага доводи в тази насока, с оглед забраната на чл. 220 АПК. Процесуалните правила относно съдържанието на съдебния акт са съществени, а нарушаването им го опорочава - чл. 209, т. 3, пр. 2 АПК. Отмяната на процесния административен акт при липса на фактически установявания и обосновани правни изводи на съда досежно част от посочените от административния орган основания за определяне на финансова корекция, препятства възможността на настоящата инстанция да извърши проверка на правилността на първоинстанционното решение относно приложението на материалния закон. Преценката на доказателствата и излагането на изводи по същество за първи път в касационната инстанция би довело до ограничаване правото на участие на страните в делото, респективно би ги лишило от същинската касационна проверка относно законосъобразното провеждане на съдебното производство по оспорване на процесния акт. Липсата на собствени мотиви в първоинстанционния съдебен акт винаги е преценявана от съдебната практика като съществено нарушение на процесуалните правила, нарушаващо правото на страните на защита и препятстващо ефективния касационен контрол на първоинстанционното решение. Допълнително решение по чл. 176 АПК се постановява, когато съдът не се е произнесъл по цялото оспорване, какъвто не е настоящият случай. Предмет на допълване е диспозитива на съдебното решение, а не мотивите – арг. от чл. 172, ал. 2 АПК. По изложените съображения, доводите на ответната страна в тази насока, са неоснователни. За пълнота на изложението, касационната инстанция намира за необходимо да обърне внимание на АССГ относно характера на финансовата корекция. Неправилен е изводът на съда, че финансовата корекция (ФК) е санкция. В решение на Съда от 26 май 2016 г., по съединени дела С-260/14 и С-261/14, изрично се сочи, че чл. 98, пар. 2 от Регламент № 1083/2006 трябва да се тълкува в смисъл, че финансовите корекции, които държавите-членки са длъжни да приемат поради нередност, съставляват административна мярка по смисъла на чл. 4 от Регламент № 2988/95. В решение на Съда от 17 септември 2014 г., по дело С-341/13, се посочва, че чл. 1, пар. 1 от Регламент № 2988/95 въвежда общи правила, които целят да противодействат на действия срещу финансовите интереси на Съюза във всички области. Целта на ФК е отнемане на незаконно придобита облага посредством предвидени способи. Прилагането на мерките се ограничава единствено до отнемането на получената облага, плюс – ако е предвидено лихви, при фиксиран лихвен процент. Мерките не се разглеждат като санкции и са насочени единствено към невъзможността за получаване на облага или нейното отнемане. С оглед на изложеното, настоящият съдебен състав приема, че съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, което налага отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. При новото разглеждане на делото съдът следва да изложи мотиви налице ли са посочените от управляващия орган нарушения и законосъобразно ли е определен размерът на финансовата корекция за всяко от тях. По искането за разноски, на основание чл. 226, ал. 3 АПК, следва да се произнесе първоинстанционният съд при новото разглеждане на делото. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение