Решение № 9540 от 28.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6534/2011 г.

Решение № 9540 от 28.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6534/2011 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 122к, ал. 1 от ЗОП и чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба на "Аргус" ЕООД със седалище гр. Пазарджик, представлявано от управителя С. И. И., против решение № 384 от 29.03.2011 г. г., постановено по преписка № КЗК-222/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № 197/9.02.2011 г. на кмета на Община Пазарджик за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на невъоръжена охрана на общински обекти на територията на община Пазарджик. В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на решението с твърдения, че КЗК игнорирала допуснатите от възложителя нарушения, а тя самата допуснала нарушения на материалния закон и съществено нарушение на административнопроизводствените правила . В първата група доводи твърди, че КЗК неправилно е приела, че не е допуснато нарушение на чл. 71, ал. 5 от ЗОП, тъй като възложителят е провел публично жребий чрез хвърляне на зар за определяне на изпълнител измежду класираните на първо място две оферти, едната от които - негова, без преди това в документацията за участие в частта "Критерии за оценка на предложенията, и при вписана забележка, регламентираща хипотезата на предложена една и съща цена в две или повече оферти, да е определил начина за провеждане на този жребий. Счита, че така избрания метод за определяне на изпълнител " създава усещане за заблуждаване"тъй като вместо " обективен избор", той всъщност зависи от случайното подреждане от хвърлен зар. Във втора група доводи изтъква професионализма на служителите си. С оглед горните твърдения моли за отменяване на обжалваното решение на КЗК. В о. с. з. на ВАС оспорващото дружество не изпраща процесуален представител. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - кметът на община Пазарджик, чрез процесуалния си представител юрк. Г. Попова в писмено становище оспорва жалбата като неоснователна . Излага подробни доводи за законосъобразност на обжалваното решение. Моли да се отхвърли жалбата и се остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски. Заинтересованата страна - "Агенция Дага Полис" ООД, със седалище: гр. София, чрез процесуалния си представител юрк. Григоров оспорва жалбата като неоснователна със съображения за законосъобразност на обжалваното решение, което моли да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от настоящия жалбоподател, срещу Решение № 197/9.02.2011 г. на кмета на Община Пазарджик, с което е поправено негово Решение № 162/4.02.2011г, и с което е определен за изпълнител на обществена поръчка с посочения по-горе предмет "Агенция Дага Полис" ООД, а дружеството - жалбоподател е класирано на второ място. В нея оспорващото дружество твърдяло, че неправилно е класирано на второ място, в резултат на случайното подреждане от хвърлен зар при проведения жребий, както и че в документацията за участие не бил посочен конкретен начин на провеждане на жребия. С обжалваното пред ВАС решение от 29.03.2011 г. Комисията за защита на конкуренцията изяснила фактическите обстоятелства относно откриването, провеждането, оценяването и класирането на участниците в обществената поръчка. Извела извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя, поради което оставила жалбата без уважение. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК по доводите по първоначалната жалба в производството пред КЗК по твърдяните като допуснати нарушения от комисията по провеждане на процедурата, респ. и от възложителя, предвид следното: От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е установила, че с Решение № 2072/7.10.2010 г. кметът на община Пазарджик открил"открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП, с посочения по-горе предмет, като с решението си одобрил обявлението за обществена поръчка и документацията за участие. Определен е критерий за оценка на офертите - най-ниска цена. По отношение на спорните по делото обстоятелства установила, че в документацията за участие, раздел XVII, определящ критерии за оценка на предложенията, като забележка възложителят посочил, че в случай на предложена една и съща цена в две или повече оферти, комисията провежда публично жребий между тях за определяне на изпълнител. Със заповед № 2558/30.11.2010 г., издадена на основание чл. 34 от ЗОП възложителят назначил комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите, която обективирала работата си по постъпилите пет оферти за участие в процедурата в три протокола . Видно от втория, комисията отворила ценовите оферти на допуснатите участници и установила, че предложената от "Агенция Дага Полис" ООД цена за изпълнение на поръчката е 388 лв., каквато е и предложената от "Аргус" ЕООД цена за изпълнение на поръчката, поради което класирала и двамата участници на първо място. Видно от третия протокол, изготвен на 28.01.2011 г., предвид така създалата се ситуация председателят на комисията запознал представителите на тези две дружества с необходимостта от провеждане на процедурата по чл. 71, ал. 5 от ЗОП, т. е. определянето на изпълнител на обществената поръчка да се осъществи чрез публично провеждане на жребий, а като средство за неговото провеждане - използване на зарове за игра при подробно заявен регламент, като за изпълнител на обществената поръчка се определя участникът, чийто хвърлен зар показва най-висока стойност . Видно от неоспорения протокол, оспорващият не заявил възражения против регламента, и след хвърляне на зара от представителя на "Агенция Дага Полис" ООД той показал "четири", а този на оспорващия- "две". С оглед този резултат, комисията класирала на първо място - "Агенция Дага Полис" ООД с предложена цена от 388 лв, а на второ - "Аргус" ЕООД с предложена цена 388 лв. Въз основа на протоколите на комисията и на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП възложителят издал оспореното решение, с което класирал участниците, и определил изпълнител по поръчката. Настоящият съдебен състав приема за правилни фактическите обстоятелства по откриването и провеждането на процедурата, които са изчерпателно и точно изложени в решението на КЗК. Относими към възраженията по жалбата са фактическите обстоятелства по заложените с документацията показатели и методика за оценяване, извършените действия от комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, постановения административен акт от възложителя и спазването на законовите изисквания от КЗК в производството по неговото оспорване. При така установените данни КЗК приела, че жалбата е неоснователна. Отхвърлила всички възражения на жалбоподателя, като развила подробни правни съображения по всяко едно от тях. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя. Неоснователно е възражението в жалбата, че КЗК не е съобразила допуснато нарушение на 71, ал. 5, т. 1 от ЗОП с обосновка от цитати от решението на адм. орган, които жалбоподателят не счита за правилни. Съгласно чл. 71, ал. 1 от ЗОП помощната комисия разглежда допуснатите оферти и ги оценява в съответствие с предварително обявените условия. Съгласно новелата на ал. 5, т. 1 (ДВ, бр. 52 от 2010 г.) тя провежда публично жребий за определяне на изпълнител между класираните на първо място оферти, ако поръчката се възлага по критерий "най-ниска цена" и тази цена се предлага в две или повече оферти. Настоящият случай, с оглед съдържанието на посочените два протокола (л. 49 и л. 42 от делото), е тъкмо такъв, поради което правилно възложителят е пристъпил към този начин на определяне на изпълнител. С оглед безспорно доказания факт, че офертите на двете дружества са визирали напълно еднакви цени, и обстоятелството, че поръчката се възлага по критерия най-ниска цена, налице е пълен фактически състав на посочената по-горе норма от ЗОП. Известно е, че целта на процедурите по възлагане на обществени поръчки е за съответната дейност да бъде определен само един участник за изпълнител, което е наложило законодателят да предвиди посочената хипотеза. Обоснован е изводът, че комисията е приела законосъобразно решение да пристъпи към провеждането на публичен жребий за определяне на изпълнител между класираните на първо място оферти . При положение, че разпоредбата на чл. 71, ал. 5, т. 1 от ЗОП не сочи конкретен начин за провеждане на жребия, който в случая е предвиден в документацията за участие, без в нея да е посочена предварително определена за провеждането му процедура, и възникналата обективна невъзможност да се определи изпълнител на обществената поръчка, ВАС намира, че КЗК правилно и обосновано е приела, че използваният способ (хвърляне на зар) не противоречи на закона. По тези съображения ВАС намира за неоснователно основното възражение на оспорващия, че КЗК игнорирала допуснатото нарушение на възложителя. При положение, че законът е въвел избор чрез жребий и той е проведен в условията на публичност и при равнопоставеност на участниците, като неоснователно се преценява и следващото възражение за "създаденото усещане за заблуждаване, защото в противоречие с очакванията за обективен избор, той всъщност зависи от случайното подреждане от "хвърлен зар". Третият довод - за професионализма на служителите на оспорващото дружество, предвид избрания критерий за определяне на изпълнител, и еднаквостта на двете оферти, е неотносим към спора. С оглед горния анализ настоящият съдебен състав преценява като неоснователни възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на обжалваното решение на КЗК. ВАС намира, че КЗК правилно е приложила материалния закон, като изложила законосъобразни и обосновани правни изводи, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства относно липсата на нарушение при провеждане на процедурата за обществена поръчка. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради и което оспорването като неоснователно следва да бъде отхвърлено. При този изход на спора искането на процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 122з ЗОП и чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения е своевременно заявено и основателно, поради което жалбоподателят следва да бъде осъден да й заплати сума в размер на 150 лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е ал. 2 от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,