Решение № 7696 от 28.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4081/2021 г.

Решение № 7696 от 28.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4081/2021 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от "Електроразпределение Север" АД със седалище в гр. Варна, подадена чрез процесуалния представител юрисконсулт Керемитчиева, срещу решение № 235 от 11.03.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-2/2021 г. С него е отменено като незаконосъобразно решение № 29/25.11.2020 г. на членовете на Управителния съвет на "Електроразпределение Север" АД за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Почистване и направа на просеки по трасета на ВЕЛ (въздушни електропроводи) НН и ВЕЛ СрН по обособени позиции за нуждите на "Електроразпределение Север" АД, открита с решение № 29/23.03.2020 г. на възложителя, в частта по обособени позиции № 6, 7, 9 и 10. С касационната жалба се твърди неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му и произнасяне по същество, при което жалбата на "Ековат-България" ЕООД срещу решение № 29/25.11.2020 г. да бъде отхвърлена. Претендира се и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - "Ековат-България" ЕООД, гр. Смолян, в писмено становище и в открито съдебно заседание чрез процесуалния си представител адвокат Сираков, оспорва касационната жалба като неоснователна. Моли съда да остави обжалваното решение на КЗК в сила, както и да му присъди сторените по делото разноски. Ответникът - "Микани" ЕООД, не се ангажира със становище по жалбата. Ответникът – "Ню Ленд Сълюшънс" ЕООД, в открито съдебно заседание чрез процесуалния си представител адвокат Бунева оспорва касационната жалба като неоснователна. Моли съда да потвърди решението на КЗК. Претендира присъждане на разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че не са налице релевираните в нея пороци, съставляващи основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което предлага обжалваното решение да бъде потвърдено. Върховният административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Ековат-България" ЕООД срещу решение № 29/25.11.2020 г. на членовете на УС на "Електроразпределение Север" АД за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Почистване и направа на просеки по трасета на ВЕЛ (въздушни електропроводи) НН и ВЕЛ СрН по обособени позиции за нуждите на "Електроразпределение Север" АД, открита с решение № 29/23.03.2020 г. на възложителя, в частта по обособени позиции № 6, 7, 9 и 10. С обжалваното решение КЗК е отменила оспорения акт на възложителя и по четирите обособени позиции. За да постанови този резултат, Комисията е установила от фактическа страна, че процедурата по възлагане на обществената поръчка с гореописания предмет е открита с решение № 29 от 23.03.2020 г., с което са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията. Описала е спорните за производството обособени позиции (ОП), а именно: ОП № 6: "Почистване и направа на просеки по трасета на ВЕЛ СрН на територията на РОЦ Варна"; ОП № 7: "Почистване и направа на просеки по трасета на ВЕЛ СрН на територията на РОЦ Шумен & Търговище"; ОП № 9: "Почистване и направа на просеки по трасета на ВЕЛ СрН на територията на РОЦ Русе & Разград" и ОП № 10: "Почистване и направа на просеки по трасета на ВЕЛ СрН на територията на РОЦ Добрич & Силистра". От съдържанието на Протокол № 7 от работата на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е установено, че по ОП № 6 предложената от кандидата "Ековат-България" ЕООД цена е с 32, 11% по-благоприятна от средната стойност на останалите кандидати, а предложената от кандидата "Микани" ЕООД цена е с 34,92% по-благоприятна от средната стойност на останалите кандидати. По ОП № 7 предложената от "Ековат-България" ЕООД цена е с 30,24% по-благоприятна от средната стойност на останалите кандидати, а предложената от "Микани" ЕООД цена е с 32, 51% по-благоприятна от средната стойност на останалите кандидати. По ОП № 9 предложената от кандидата "Ню Ленд Сълюшънс" ЕООД цена е с 30, 11% по-благоприятна от средната стойност на останалите кандидати, а предложената от "Микани" ЕООД цена е с 31, 80% по-благоприятна от средната стойност на останалите кандидати. По ОП № 10 предложената от "Ековат-България" ЕООД цена е с 20, 72% по-благоприятна от средната стойност на останалите кандидати, а предложената от "Микани" ЕООД цена е с 23, 17% по-благоприятна от средната стойност на останалите кандидати. С оглед на това оценителната комисия е приела, че спрямо посочените участници е налице хипотезата на чл. 72, ал. 1 от ЗОП, поради което е изискала от тях подробни писмени обосновки относно начина на образуване на предложените цени по съответните обособени позиции. От съдържанието на Протокол № 8/10.11.2020 г. КЗК е установила, че след прегледа на представените по реда на чл. 72 от ЗОП писмени обосновки, комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е пресъздала буквално съдържанието на представените обосновки, след което по отношение на писмената обосновка на "Микани" ЕООД в протокола е записано, че същата е пълна и обективна с оглед обстоятелствата по чл. 72, ал. 2, т. 2 от ЗОП, на които кандидатът се е позовал, за да обоснове предложените от него след проведеното договаряне цени за изпълнение на поръчката по ОП № 6, 7, 9 и 10, както и че писмената обосновка на "Ню Ленд Сълюшънс" ЕООД е пълна и обективна с оглед обстоятелствата по чл. 72, ал. 2, т. 1, 2 и т. 4 от ЗОП на които този кандидат се е позовал, за да обоснове предложените от него след проведеното договаряне цени за изпълнение на поръчката по обособена позиция № 9. Установено е също, че след прилагане на определения от възложителя критерий за определяне на икономически най-изгодна оферта "най-ниска цена", оценителната комисия е предложила на възложителя класиране на кандидатите поотделно за всяка обособена позиция, което последният е възприел и пресъздал в оспореното решение № 29/25.11.2020 г. При така установеното от фактическа страна КЗК е направила правен извод за липса дължимия анализ, представляващ собствени мотиви на оценителната комисия за приемане на изисканите при условията на чл. 72 от ЗОП от участниците обосновки. Според КЗК, помощният орган на възложителя само преповторил посочените от участниците обстоятелства, без да извърши собствена оценка на всяко от тях по отношение пълнотата и обективността, като не се аргументирал мотивирано. Не били обсъдени представените към обосновката доказателства от страна на участника "Микани" ЕООД. Не били налице каквито и да било данни за направено обсъждане и преценка на информацията по обосновката, нейната пълнота и обоснованост по отношение на изтъкнатите в същата обстоятелства. Идентичен бил подходът на помощния орган на възложителя и при разглеждане на представената от класирания на второ място по обособена позиция № 9 участник "Ню Ленд Сълюшънс" ЕООД писмена обосновка. Поради това КЗК е приела, че е извършено нарушение на чл. 72, ал. 2 и ал. 3, изр. първо от ЗОП. Обжалваното решение е правилно. Обоснована е преценката на КЗК за липса на изложени подробни мотиви, които да обуславят приемането на изисканите по реда на чл. 72 от ЗОП писмени обосновки, представени от "Микани" ЕООД по ОП № 6, 7, 9 и 10 и от"Ню Ленд Сълюшънс" ЕООД по ОП № 9. Преписването на съдържанието на обосновките и заявяването, че същите се приемат като обективни и съответстващи на заявените от участниците условия по чл. 72, ал. 2, т. 1-5 от ЗОП, не представлява излагане на мотиви по смисъла на чл. 72, ал. 3 от ЗОП. Съгласно чл. 72, ал. 3, изр. 1 от ЗОП, получената обосновка се оценява по отношение на нейната пълнота и обективност относно обстоятелствата по ал. 2, на които се позовава участникът. Това означава, че при извършването на оценка по смисъла на цитирания текст, комисията, назначена от възложителя, е задължена да мотивира направените от нея изводи относно конкретно изложените от съответния участник обстоятелства, включително като посочи кои обстоятелства приема за обективни, и в коя законова хипотеза от изброените в чл. 72, ал. 2 от ЗОП попадат те. Следователно, дължимата преценка се състои в конкретно посочване кои от изложените в обосновката обстоятелства имат отношение към дейностите, изпълващи предмета на процесната обществена поръчка, а по този начин и непосредствен ефект върху формирането на цената за нейното изпълнение. В рамките на оперативната самостоятелност на комисията е да прецени доколко предложението е реално, комплексно, целесъобразно и подкрепено с достатъчно доказателства. Преценката на комисията, следва да бъде обективирана, чрез излагане на определени фактически и правни основания за извършената оценка. В този смисъл, експертната оценка на оценителната комисия подлежи на контрол за законосъобразност, в рамките на това дали са изложени мотиви, които са адекватни и относими към обстоятелствата, посочени в писмената обосновка и предмета на поръчката, да кореспондира с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, предвидени в документацията за участие. Липсата на изложени от комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП мотиви в горепосочения смисъл препятства извършването на контрол за законосъобразност от органа по преразглеждането и от съда. В случая от съдържанието на протокол № 8 от 10.11.2020 г. от работата на комисията по чл. 103, ал. 3 от ЗОП и от доклада става ясно, че тези изисквания не са спазени. От страна на помощния орган не е отбелязано как точно съдържащото се в обосновките на "Микани" ЕООД и "Ню Ленд Сълюшънс" ЕООД повлиява върху ценообразуването, което е да е причина за приемането им. Помощният орган на възложителя единствено се е задоволил да възпроизведе съдържанието на обосновките на участниците, без да изложи каквито и да било собствени съображения, за да мотивира приемането им. По отношение на обосновката на "Микани" ЕООД е записано само, че същата е пълна и обективна с оглед обстоятелствата по чл. 72, ал. 2, т. 2 от ЗОП, на които кандидатът се е позовал, за да обоснове предложените от него цени за изпълнение на поръчката по ОП № 6, 7, 8, 9 и 10. По отношение на обосновката на "Ню Ленд Сълюшънс" ЕООД е записано само, че същата е пълна и обективна с оглед обстоятелствата по чл. 72, ал. 2, т. 1, 2 и 4 от ЗОП, на които кандидатът се е позовал, за да обоснове предложените от него цени за изпълнение на поръчката по ОП № 9. По изложените съображения обжалваното решението като правилно следва да бъде оставено в сила. Неправилно обаче КЗК не се е произнесла с изричен диспозитив за връщане на преписката на възложителя, въпреки излагането в мотивите на решението на намерение за това. Задължението й да върне преписката на органа произтича от разпоредбата на чл. 173, ал. 2 от АПК, според която при отмяна на административния акт, и след като естеството на последния не позволява решаването на въпроса по същество (какъвто е и настоящият случай), да оформи изрично решение за връщане на преписката на административния орган като даде указания от кое действие същият следва да продължи процедурата. В случая преписката следва да бъде върната на възложителя за ново разглеждане на представената от "Микани" ЕООД писмена обосновка на цената, предложена по обособени позиции № 6, 7, 9 и 10, и писмената обосновка на "Ню Ленд Сълюшънс" ЕООД по обособена позиция № 9 при излагане на собствени мотиви за решението си за тяхното приемане, съотв. неприемане. При този изход на спора основателни се явяват направените от ответните страни "Ековат-България" ЕООД и "Ню Ленд Сълюшънс" ЕООД искания за присъждане на разноски. Същите са своевременно поискани и доказани, предвид представените по делото договори за правна защита и съдействие. От касатора е направено възражение за прекомерност на заплатените адвокатски възнаграждения. Съдът намира, че по отношение на заплатения от страна на "Ековат-България" ЕООД адвокатски хонорар възражението за прекомерност е основателно. С оглед фактическата и правна сложност на делото и обема на предоставената адвокатска защита, преценени в съответствие с изискването на чл. 36, ал. 2, изр. 2 от Закона за адвокатурата, размерът на разноските за адвокатско възнаграждение, заплатено от "Ековат-България" ЕООД следва да се намали на 2000 лева. На "Ню Ленд Сълюшънс" ЕООД следва да бъдат присъдени разноски в поискания размер от 1500 лева. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо и чл. 173, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,