Решение № 239 от 26.05.2011 г. на ВКС по н. д. № 1380/2011 г.

Решение № 239 от 26.05.2011 г. на ВКС по н. д. № 1380/2011 г., III н. о., НК, докладчик съдията Фиданка Пенева Производството е по реда на глава Тридесет и трета от НПК. Образувано е по искане на Главния прокурор за възобновяване на наказателното производство по н о х д № 1764/2010 г. по описа на Районен съд - Бургас и отмяна по реда на възобновяването, както на присъдата постановена по това първоинстанционно наказателно дело, така и на въззивното решение постановено по в н о х д № 1221/2010 г. по описа на Бургаския окръжен съд. В искането, като процесуална предпоставка за допустимостта му, е въведено касационното основание за нарушение на материалния закон, по чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК. Твърди се, че както въззивния, така и първостепенния съд неправилно са приложили чл. 209, ал. 1 от НК, вместо чл. 210, ал. 1, т. 5 от НК, при правната квалификация на деянието, за което осъденият Й. М. е бил признат за виновен. Прокурорът поддържа искането по изложените в него съображения и моли същото да бъде уважено. Пред касационната инстанция, осъденият не се явява, редовно призован. Вместо него се явява упълномощеният за настоящето производство адвокат С. от Бургаския АК, която пледира за възобновяване на наказателното производство и оправдаване на осъдения, тъй като обвинението по което е признат за виновен не е доказано по безспорен начин. Оспорва тезата в искането за утежняване положението на осъдения, чрез прилагане на закон за по-тежко наказуемо престъпление. Върховният касационен съд, за да се произнесе, съобрази следното: Срещу осъдения М. в Бургаския районен съд е бил внесен обвинителен акт за престъпление по чл. 211 НК /с предмет 36 029,50 лева/ във вр. с чл. 209, ал. 1 и чл. 26, ал. 1 и чл. 20, ал. 2 от НК. С присъда № 1328/13.07.2010 г. по н о х д № 1764/2010 г. той е признат за виновен в това, че през периода 10.06.2008 г. - 26.06.2008 г. в [населено място], в условията на продължавано престъпление, в съучастие с неустановени по делото лица, като съизвършител, с цел да набави за себе си и за другиго имотна облага, поддържал у различни лица заблуждение, че го изпраща адвокат, следовател или полковник, за да получи от пострадалите различни парични суми, /като по отношение на В. Д. деянието е завършило във фазата на опита/ на обща стойност 29 729,50 лева - прест. по чл. 209, ал. 1, във вр. с чл. 206 и чл. 20, ал. 2 от НК. Наложено му е наказание три години лишаване от свобода, при първоначален общ режим в затворническо общежитие от открит тип. За деянията извършени в периода 6.06.2008 г. - 25.06.2008 г. на същото място и при същите условия, с пострадали Ж. М., Д. С., К. П. и Руска Ж., за обща сума от 6 300 лева, осъденият е признат за невиновен и оправдан по обвинението за тези деяние и за правната квалификация - престъпление по чл. 211, ал. 1 от НК - "измама в особено големи размери представляващ особено тежък случай", на основание чл. 304 от НПК. На основание чл. 45 от ЗЗД, Й. М. е осъден да заплати обезщетение за причинените от престъплението имуществени вреди - на Г. С. Д., сумата от 3 000 /три хиляди/ лева, ведно със законната лихва, считано от 10.06.2008 г. и на Б. А. А. - сумата 1 942 лева, ведно със законната лихва, считано от деня на деянието - 25.06.2008 г. Исковете предявени на същото основание от Д. С. за 3 000 лева и от Ж. М. за 1 500 лева, са отхвърлени като неоснователни и недоказани. Й. М. е осъден да заплати направените по делото разноски и държавна такса върху уважената част от исковете. С въззивно решение № 300/23.11.2010 г. по в н о х д № 1221/2010 г. по описа на Бургаския окръжен съд /образувано по жалба на осъдения и протест на прокурора/ тази присъда е потвърдена изцяло. Това решение, като неподлежащо на обжалване или протестиране е влязло в сила в деня на постановяването му - 23.11.2010 г. По искане на осъдения за възобновяване на наказателното производство и оправдаването му на основание чл. 422, ал. 1, т. 5, във вр. с чл. 348, ал. 1, т. 1 и 2 НПК, с решение № 85/14.03.2011 г., по н. д. № 8/2011 г., се е произнесъл състав на ВКС, II н. о., като оставил искането за възобновяване без уважение. Искането на Главния прокурор, предмет на настоящето касационно производство, за ревизия на същото въззивно решение, е направено в предвидения в чл. 421, ал. 1 във вр. с чл. 422, ал. 1, т. 5 НПК шестмесечен срок и е процесуално допустимо. Разгледано по същество, искането е основателно. При проверката на делото се установи, че съгласно ПМС № 1/11.01.2008 г. определеният от правителството размер на месечната минимална работна заплата е 220 лева. Това означава, че размерът на 70 такива заплати е 15 400 лева, което означава, че размерът на предмета на обвинението, за който осъденият М. е бил признат за виновен - 29 729,50 лева, почти два пъти надхвърля посоченият в ТР № 1/1998 г. на ОСНК при ВКС критерии за определяне на "големи" размери, като квалифициращ елемент за предвидените в особената част на НК престъпни състави. Основателна е тезата развита в искането на Главния прокурор, че осъденият следва да носи наказателна отговорност за по-тежкото обвинение - измама в големи размери по чл. 210, ал. 1, т. 5 НК, а не по основния състав на измамата по чл. 209, ал. 1 НК, както е бил осъден от двете инстанции. Според настоящия състав, в случая, нарушението на закона е допуснато от двете съдилища, но въззивният е този, които въз основа на протеста е следвало, на основание чл. 336, ал. 1, т. 1 НПК, да приложи закон за по-тежко наказуемо престъпление, тъй като е имало обвинение за това престъпление в първата инстанция - обвинението за "особено тежък случай" по първоначалното обвинение по чл. 211 от НК, включва в състава си и елемента "големи размери", независимо от това, че правната квалификация в обвинителния акт е "във връзка са чл. 209, ал. 1 НК", а не с чл. 210, ал. 1, т. 5, във вр. с чл. 209, ал. 1 НК. Това е така, поради включването в състава на квалифицирания състав по чл. 211 НК на елемента "особено големи размери", който поглъща квалифициращия елемент "големи размери" по чл. 210, ал. 1, т. 5 НК. При правилно установената фактическа обстановка, въззивният съд правилно е достигнал до извода, че не са налице доказателства в подкрепа на тезата на обвинението за наличие на особено големи размери на измамата, но неправилно е приложил материалния закон, като е преквалифицирал деянието по чл. 209, ал. 1 НК, вместо по чл. 210, ал. 1, т. 5 НК - измама в големи размери. Отстраняването на допуснатото нарушение на закона налага отмяна по реда на възобновяването на въззивното решение и връщане на делото на Бургаския окръжен съд за ново разглеждане от друг състав, от стадия на съдебното заседание. Водим от горното и на основание чл. 425, ал. 1, т. 1, вр. с чл. 422, ал. 1, т. 5 и чл. 354, ал. 3, т. 3, във вр. с чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение