Решение № 11580 от 30.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9640/2018 г.

Решение № 11580 от 30.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9640/2018 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на Община Мездра, представлявана от кмета на общината, против решение № 64 от 22.06.2018 г. по адм. д. № 63/2018 г. на Административен съд - Видин, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение №РД-02-36-165/26.02.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган /У0 на Оперативна програма /ОП/ "Региони в растеж 2014 - 2020". Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и нарушение на материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва извода на съда за компетентност на издателя на акта предвид доказателствата по делото. Според касатора съдът не е изложил никакви мотиви защо приема отказа на УО за верификация на поисканите суми, предвид обстоятелството, че няма издаден акт за налагане на финансова корекция на общината като бенефициер. Излага становище и за неоснователността на твърденията на органа за допусната нередност при изпълнение на сключения между тях административен договор за безвъзмездна финансова помощ. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора с отмяна на административния акт като незаконосъобразен. Ответникът - Управляващият орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 20120", чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмен отговор. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Първоинстанционният съд е установил, че УО по ОП "Региони в Растеж 2014 - 2020" и Община Мездра са сключили административен договор № BG16 RFOP001-2. 001-0088-С01/16.09.2016 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП "Региони в растеж" за изпълнение на проектно предложение "Прилагане на мерки за енергийно обновление на сградата на общинската администрация в гр. Мездра", при 100% безвъзмездна финансова помощ. Във връзка с проекта общината е провела процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публична покана, по която е сключила договор с ДЗЗД "Рафаилов - ПМ Енерджи" с предмет "Обследване за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията на чл. 169, ал. 1 и ал. 2 ЗУТ и съставяне на технически паспорти и обследване на енергийната ефективност и сертифициране на обекти - жилищни, общински и държавни сгради в град Мездра, включени в списъка с обекти по проект за безвъзмездно предоставяне на финансова помощ". в процедура по избор на изпълнител Община Мездра и "Консорциум Енергийно обновление Мездра" са сключили договор за пълен инженеринг на сградата, обект на интервенция, във връзка с реализацията на проект "Прилагане на мерки за енергийно обновление на сградата на общинската администрация в гр. Мездра". Община Мездра е направила искане за междинно плащане на 10.11.2017 г. За извършения предварителен контрол преди верификацията на разходите е изготвен контролен лист, а с писмо изх. № 99-00-6-10/5.01.2018 г. е уведомен УО за констатирани нарушения на проведената обществена поръчка с предмет "Избор на изпълнител за пълен инженеринг на сградата, обект на интервенция, във връзка с реализацията на проект "Прилагане на мерки за енергийно обновление на сградата на общинската администрация в гр. Мездра". Въз основа на писмото е регистриран сигнал за нередност под № 214 в Регистъра на сигналите за нередност. С писмо изх. № 99-00-6-10/1/10.01.2018 г. УО е уведомил бенефициера за стартиране на процедура за налагане на финансова корекция и му е дал възможност за възражения по чл. 73 ЗУСЕСИФ. С оспореното пред първоинстанционния съд решение № РД-02-36-165/26.02.2018 г. ръководителят на УО е отказал верификация и плащане на сумата 22 897,76 лв, представляващи сумата на евентуално финансово влияние на твърдения за нарушения, описани в регистриран сигнал № 214, в размер на 10% от съотносимите разходи, включени в междинното искане за плащане, на основание чл. 64, ал. 1 ЗУСЕСИФ, както и сумата от 590,29 лева, приети от органа за недопустими за възстановяване суми на основание чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ. Органът не е верифицирал сумата в размер на 491,91 лева по фактура № 0000000029/10.07.2017 г. с доставчик ДЗЗД "Рафаилов–ПМ Енерджи", по бюджетно перо II. 21. 1 инфраструктурен проект на общинска сграда - ОАи2, както и 98,38 лева по фактура № 0000000029/10.07.2017 г. с доставчик ДЗЗД "Рафаилов–ПМ Енерджи", по бюджетно перо IV. 30. 1 - невъзстановим ДДС. За доказване на реалното изпълнение на дейностите по обследване за установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията на чл. 169, ал. 1 и ал. 2 ЗУТ, и съставяне на технически паспорти и обследване за енергийна ефективност и издаване на сертификат на обследваните сгради по договора с изпълнител ДЗЗД "Рафаилов – ПМ Енерджи", бенефициерът е представил писмени доказателства. Допълнително УО е изискал от общината да представи становище относно установеното несъответствие на параметъра разгърната застроена площ, въз основа на който е фактурирана извършената услуга, между посоченото в Приложение № 1 към договора с изпълнителя и Техническия паспорт. УО е установил, че според Приложение № 1 сградата на общинската администрация е с площ от 2 180 кв.м., а според Техническия паспорт сградата е с РЗП 4 172,59 кв.м. Установено е, че в сключения договор липсва общата стойност на договора от 62 907,10 лв. без ДДС, която е посочена в Ценовото предложение, а като стойност на договора е посочена само стойността на услугата 2,93 лв. без ДДС /1 кв.м. РЗП. Размерът на РЗП не е посочен в договора, а е уточнен словесно "съобразно изготвените Технически паспорти". В Ценовото предложение на ДЗЗД "Рафаилов – ПМ Енерджи", с което е сключен договора за обследване, изрично е записано, че предложената цена е крайна, формирана в съответствие с изискванията на възложителя и включва всички разходи по изпълнение на обекта на поръчката. Към момента на сключване на договора Техническите паспорти не са били изготвени, тъй като са предмет на договора, а според Ценовото предложение общата стойност на услугата е определена съгласно приложен списък, който представлява Приложение № 1. Установени са и други несъответствия, които според административния орган са довели до промяна на документа, въз основа на който е определен размерът на РЗП за сградите, което е довело и до увеличение на стойността на услугата за сградата на общинската администрация в гр. Мездра. Също така Техническото задание не уточнява дали стойността на РЗП, посочена в Приложение № 1 на всяка от сградите, е индикативна и при окончателното определяне на стойността на услугата ще се използва стойността на РЗП, посочена в изготвения Технически паспорт от изпълнителя. За да постанови обжалваното решение, първоинстанционният съд е приел, че е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Обосновал е извода за компетентността на органа с представените по делото заповеди и закона. Приел е, че преди издаване на оспорения акт УО е поискал от бенефициера допълнително разходоориентирани документи, доказателства и разяснения за разходваните суми, чието възстановяване е претендирано. След съвкупен анализ на доказателствата по делото, неоспорени от страните, съдът е обосновал извод за съответствие на акта с нормативните изисквания на глава пета, раздел втори и трети от ЗУСЕСИФ. Решението е правилно. Повторно изложените от касатора възражения за нищожност на административния акт са неоснователни. Първоинстанционният съд подробно и обосновано е мотивирал извода си за валидност на решението, който се споделя от настоящата инстанция. Правилно е приел, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Правомощия на ръководител на управляващия орган по ЗУСЕСИФ може да се упражняват и от овластено от него лице. Предвид закона и Устройствения правилник на МРРБ, правилно съдът е посочил, че Управляващият орган на ОПРР 2014-2020 е именно в структурата на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, ръководи се от министъра или оправомощено от него лице. Обосновал се е със заповед № РД-02-36-902/25.08.2017 г. на министъра, с която Д. Николова - заместник-министър на МРРБ е определена за ръководител на Оперативна програма "Регионално развитие 2007 - 2013" и на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 20120", с конкретно изброени правомощия. Неоснователно е възражението на касатора, че необсъждането от съда за заповед № РД-02-36-1118/12.10.2017 г. и заповед № РД-02-36-27/15.01.2018 г. променя правния извод. Посочените заповеди касаят изменения на заповедта от 25.08.2017 г. по отношение на лицата, заместващи ръководителя на Управляващия орган. Заповед № РД-02-36-902/25.08.2017 г. в частта по т. I не е изменена или отменена. Правилно първоинстанционният съд е приел, че УО, при обективиране на волята си да откаже верификация на разходите, е подвел своите фактически установявания, изложени в оспореното решение, под относимите хипотези на приложимите правни норми; доказал е по несъмнен начин извода, че извършените от бенефициера разходи не са допустими; мотивирал е заключение по установените от него обстоятелства и по избраната от него правна квалификация на установената недопустимост на разхода. Поради това съдът е достигнал до правния извод за законосъобразност на административния акт. Уредбата на производството по верификация на разходи се съдържа в раздел II "Плащания, верифициране и сертифициране на разходи", глава пета ЗУСЕСИФ. Междинни и окончателни плащания се извършват след верифициране с цел потвърждаване допустимостта на извършените разходи и при наличие на физически и финансов напредък на проекта. Чрез междинни и окончателни плащания се възстановяват само допустими разходи, верифицирани от управляващия орган. Националните правила за допустимост на разходите са заложени в чл. 57 ЗУСЕСИФ общо за всички програми; ПМС № 189 от 28.04.2016 г. за определяне на национални правила за допустимост на разходите по програмите, съфинансирани от ЕСИФ за програмен период 2014 – 2020. С постановлението се определят общите национални правила за допустимост на разходите по програмите чрез конкретизиране на условията за допустимост и/или недопустимост на определена категория разходи. Постановлението се приема на основание чл. 59, ал. 1 ЗУСЕСИФ и отменя ПМС № 119/2014 г. за приемане на национални правила за допустимост на разходите по ОП, съфинансирани от ЕФРР, ЕСФ, КФ на ЕС и от ЕФМДР за финансовата рамка 2014 – 2020 г. С Наредба № Н-3 от 8.07.2016 г. се определят правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество /обн., ДВ, бр. 57 от 22.07.2016 г. /. Съгласно чл. 59 ЗУСЕСИФ конкретните национални правила и детайлните правила за допустимост на разходите за съответния програмен период се определят с нормативен акт на Министерския съвет. За всяка процедура по програма по чл. 3, ал. 2 се определят: 1. допустимите категории разходи и максималните размери на разходите, ако има такива; 2. методът, приложим за определянето на разходите, и условията за изплащане на безвъзмездната финансова помощ и възстановимата помощ, когато за тях се прилагат формите по чл. 55, ал. 1, т. 2 – 4 ЗУСЕСИФ; 3. при проекти, които генерират приходи – методът, по който нетните приходи се приспадат от разходите за проекта; 4. специфичните условия, на които да отговорят разходите, за да се третират като допустими, включително условията, при които проектът се смята за осъществен извън програмния район. Правилата на приетата въз основа на чл. 59, ал. 1 ЗУСЕСИФ Наредба № Н–3 се прилагат за оперативните програми, финансирани от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд на Европейския съюз и за програмите за трансгранично сътрудничество по външните граници на ЕС, които са програмите между Република България – Република Сърбия, Република България – Република Турция, и Република България – Бивша Югославска република Македония. Управляващият орган по Оперативната програма е сезиран с искане за междинно плащане по проект съгласно сключения между страните административен договор. УО, след преценка на документите, е приел, че е допуснато нарушение на националния закон при изпълнение на договора и с отделно волеизявление е регистрирал нередност и започнал процедура за налагане на финансова корекция. С разпоредбата на чл. 64, ал. 1 ЗУСЕСИФ са регламентирани две алтернативни хипотези, при осъществяването на които административният орган следва при условията на обвързана компетентност да откаже верификация на поискания разход. В случая УО е отказал верификация на сумата от 22 897,76 лв, представляващи сумата на евентуално финансово влияние на твърдения за нарушения, описани в регистриран сигнал № 214, в размер на 10% от съотносимите разходи, включени в междинното искане за плащане, по причина на стартиралото производство по глава пета, раздел III ЗУСЕСИФ. Страните не спорят за съществуването на последното обстоятелство към момента на издаване на обжалвания акт, поради което фактическото основание по чл. 64, ал. 1, предл. второ ЗУСЕСИФ е налице и отказът в тази част е законосъобразен. В тази връзка неотносими са доводите на касатора за отсъствие на нередност, описана в регистрирания сигнал. Верификацията и финансовата корекция са два различни способа за гарантиране на законосъобразното разходване на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, като по никакъв начин не се преклудира възможността органът да се произнесе чрез актове, използвайки и двата способа. УО е направил проверка за допустимост на заявения за плащане разход, като нормата на чл. 64, ал. 1 ЗУСЕСИФ позволява на самостоятелно основание сума, за която възникне съмнение и бъде образувана проверка за нередност, да не бъде верифицирана. Отказът за верификация на основание проверка за нередност не е обвързан от резултата от същата, а възможността за следващо искане за изплащане на същата сума предвид изхода от производството по регистрираната нередност, е въпрос на последваща проверка в друга процедура. Верифицирането на извършените от бенефициера разходи по изпълнение на проекта се изразява в извършването на проверка досежно допустимостта на извършените разходи и по естеството си не предполага наличието на нередност, в т. ч. не е елемент от процедурата по определяне на финансова корекция при установяването на такава. Дори и процедурите да се развиват успоредно, същите са две отделни процедури - по верифициране на разходите и по налагане на финансови корекции, като всяка една от тях приключва с издаването на съответни административни актове, при спазването на определени материалноправни и процесуалноправни разпоредби и всеки един от постановените актове подлежи на самостоятелно оспорване. В случаите на започната процедура по администриране на нередност целта е ограничаване верифициране на разходи, представляващи евентуалното финансово отражение на наложена финансова корекция, като отказаният за верифициране разход може да бъде включен в следващото искане за плащане. По направено искане за плащане разходите се верифицират въз основа на документите по чл. 60, ал. 3 ЗУСЕСИФ, представени от бенефициера, чрез извършване на управленски проверки. Управленските проверки за верифициране на разходите включват: 1. документална проверка на всяко искане за плащане, подадено от бенефициера, включително и на придружаващата го документация; 2. проверки на място на бенефициерите, включително на мястото на изпълнение на проекта, финансови посредници или крайни получатели, партньори на бенефициера, когато това е приложимо, по преценка на управляващия орган, с изключение на финансови инструменти, изпълнявани по реда на чл. 39 от Регламент ЕС № 1303/2013. В конкретната процедура е извършена документална проверка на разходооправдателни документи. Съдът подробно е обсъдил представените писмени доказателства, които не са оспорени от страните. По фактическите установявания на органа, както и на съда, касаторът не възразява. Съдът е приел, че в Списъка с обектите по проекта сградата на Община Мездра е записана с РЗП от 2 180 кв.м. /пет етажа/, а Списъкът е неразделна част от документацията за възлагане на обществената поръчка. Според Ценовото предложение общата стойност на услугата е 62 907,10 лева без ДДС за обща площ на обследваните сгради 21 470 кв.м. или по 2,93 лв. / кв. м. Съгласно договора с ДЗЗД "Рафаилов - ПМ Енерджи", като обща стойност на договора е посочена единичната цена от 2,93 лв. /кв. м РЗП без ДДС, определена съгласно изготвените технически паспорти. Но съгласно договора Ценовото предложение и Списъкът на сградите, които подлежат на обследване, са неразделна част от този договор. А от представената документация и фактури за плащане УО е установил несъответствие между РЗП на сградата на Община Мездра съгласно приложения Списък на сградите /2 180 кв.м. / и съгласно Техническия паспорт /4 172,59 кв. м. / Възложителят е платил по-високата цена, изчислена върху по-голямата РЗП по Техническия паспорт на сградата на общината. На питане на Управляващия орган възложителят е обяснил, че разликата между РЗП на сградата на общината по Списъка и по Техническия паспорт се дължи на това, че РЗП в Списъка е определена след графично измерване съобразно ПУП на Община Мездра, а РЗП по Техническия паспорт е реално измерена към момента на изготвяне на паспортите и тя е актуална. Както органът, така и съдът са приели, че е налице изменение на договора за обществена поръчка, тъй като реално е увеличена общата стойност на услугата с 2 792,87 лв. без ДДС, над общата стойност на услугата съгласно Ценовото предложение. В искането за плащане е отчетена само сумата от 10 925 лв. без ДДС, така както е посочена сумата, заложена в бюджета на проекта, но така отчетената сума отново превишава Ценовото предложение на изпълнителя за сградата на общинската администрация, която е неразделна част от договора. След като увеличението на общата стойност на договора безспорно е в полза на изпълнителя и засяга предмета и обема да договора за обществена поръчка, възложителят е нарушил чл. 116, ал. 1, т. 1, вр. с чл. 116, ал. 5, т. 2 и т. 3 ЗОП. Предвид представените от общината документи за плащане към изпълнителя и съобразно чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ, законосъобразно разликата в сумата по договора от 590,29 лв. /с ДДС/ за сградата на Община Мездра не е верифицирана. Предвид изложеното, като е отхвърлил жалбата на Община Мездра, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното искане от ответника за присъждане на разноските по делото, в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени разноски в размер на 1460,32 лв. съобразно представените по делото писмени доказателства за реализирането им /стр. 26 - стр. 33/. Воден от горното, Върховният административен съд