Решение № 5916 от 25.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3367/2011 г.

Решение № 5916 от 25.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3367/2011 г., VII о., докладчик председателят Юлия Ковачева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на директора на дирекция "Миграция" при МВР срещу решение № 4376 от 22.12.2010 г. по адм. дело № 5081/2010 г. на Административен съд - София град. В нея са развити доводи за неправилност на съдебния акт и се иска отмяната му. Ответникът - Мохамед Хайр Акам е представил писмено становище, с което поддържа, че касационната жалба е неоснователна и следва да се остави в сила обжалваното решение. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намери, че касационната жалба е процесуално допустима като подадена в законния срок и от надлежна страна. За да се произнесе по съществото й, прие за установено следното: С обжалваното решение АССГ е отменил заповед № ЗДМ 231/21.06.2010 г., издадена от директора на дирекция "Миграция", с която на Мохамед Хайр Акам, гражданин на Сирия, му е наложена принудителна административна мярка "забрана за влизане в Р България" за срок от 5 години, на основание чл. 42з, ал. 2 и ал. 3 във вр. чл. 11, т. 5 и т. 7 от Закона за чужденците в Република България. Съдът е установил от фактическа страна, че при извършена проверка от служители на дирекция "миграция" и на РУП при СДВР в автосервиз в гр. София, кв. "Овча купел" е задържан Мохамед Хайр Акам, сирийски гражданин, роден на 10.04.1977 г., без документи за самоличност. В предложение рег. № ХМ 6525/21.06.2010 г. на началник сектор ПНМ при дирекция "Миграция" е посочено, че чужденецът не може да удостовери влизането си в страната по законоустановения ред и след извършени справки в информационните системи на МВР е установено, че е преминал държавната граница без разрешение на органите на властта и не на определените за това места. При тези фактически обстоятелства е издадена оспорената заповед. Пред първоинстанционния съд са представени удостоверение за сключен граждански брак на чужденеца с Виолета Христова Арсова от 28.06.2010 г., удостоверение за раждане на Ахмед Мохамед Акам, роден на х.хх.хххх г. и на Радка Мохамед Акам, родена на х.хх.хххх г., молба от Мария Георгиева Абас до директора на Дирекция "Миграция" за промяна на принудителното настаняване на жалбоподателя в СДНЧ, декларация от същото лице, че желае да осигури жилище и издръжка на чужденеца. Съдът, като е обсъдил доказателствения материал по делото е приел, че обжалваната заповед е незаконосъобразна. В тази връзка е посочил, че актът не съдържа конкретни фактически основания за налагане на този вид ограничителна мярка, по същество преповтаря мотивите за прилагане на ПАМ "принудително отвеждане до границата" на страната по чл. 41, т. 1 от ЗЧРБ спрямо чужденеца, но те са неотносими към разглеждания казус, такива мотиви не се съдържат и в цитираното предложение № ХМ 6525/21.06.2010 г. Съдът е изтъкнал, че наличието на основания за налагане на ПАМ по чл. 41, т. 1 от ЗЧРБ не обосновава автоматично и необходимост от налагане на забрана за влизане в страната, т. к. материалноправните условия за прилагането на двете принудителни мерки са различни и изискват установяването им във всеки конкретен случай. При тези доводи съдът е постановил обжалвания резултат. Решението е правилно. Съгласно чл. 42з, ал. 2 (отм., ДВ, бр. 9 от 2011 г.), забрана за влизане в Република България може да се наложи, когато са налице основанията по чл. 11, а в т. 5 и т. 7 на чл. 11 (отм., ДВ, бр. 9 от 2011 г.) е предвидено, че такива основания са налице когато има данни, че целта на влизането на чужденеца е да се използва страната като транзитен пункт за миграция към трета държава и не е в състояние да обоснове достоверно декларираната цел на пътуването. Както правилно е приел решаващият съд, фактическите обстоятелства посочени в оспорената заповед и в предложението, във връзка с което е издадена не могат да бъдат поведени към някоя от двете хипотези - лицето е задържано при извършена полицейска проверка в автосервиз, без документи за самоличност и без да може да удостовери влизането си в страната по законоустановения ред, като данните по преписката са, че пребивава с прекъсвания в страната от 1999 г., т. е. липсва основание да се приеме, че ще използва страната за транзитен пункт и не може да обоснове целта на пътуването си. Обосновано административният съд е приел, че заповедта е издадена при липса на предвидените в закона материално-правни предпоставки. На следващо място, както правилно е посочил съдът, съгласно редакцията и тълкуването на чл. 42з, ал. 2 ЗЧРБ заповедта се издава при условията на оперативна самостоятелност, което изисква административният орган да изложи мотиви по въпроса защо е избрал едно от няколко законосъобразни възможни решения. В конкретния случай, освен че липсват подобни мотиви, не са обсъдени установените фактически данни за семейното положение на чужденеца - обстоятелството, че има семейство в Република България - съпруга и две малолетни деца, които са български граждани. В тази връзка Не са обсъдени релевантни обстоятелства, визирани в чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ /в ред. до изменението с ДВ, брой 9 от 2011 г./, съгласно който при налагане на принудителните административни мерки компетентните органи отчитат продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на страната, семейното му положение, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето. Административният орган е следвало да събере необходимите данни и при обсъждане на същите да прецени пропорционалността на предвидената в чл. 42з от ЗЧРБ, принудителна административна мярка. спрямо правото му на зачитане на личен и семеен живот, гарантирано от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи. Доколкото това не е сторено, съдът правилно е приел, че обжалваната заповед е издадена в нарушение на административнопроизводствените правила и материалния закон, поради което решението следва да се остави в сила. Водим от горното, Върховният административен съд, състав на седмо отделение: