Решение № 9309 от 26.8.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5445/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж" 2014-2020 г. срещу решение 42 от 05.04.2021 г. по адм.д. 27/2021 г. на Административен съд Търговище, с което е отменено негово решение РД 02 36 - 95 от 15.01.2021г. за определяне на финансова корекция на Община Търговище, представляваща 100 % от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор по обособена позиция 4 Упражняване на авторски надзор на обект Основен ремонт и внедряване на мерки за енергийна ефективност на Детска ясла 1 Първи юни, гр. Търговище - договор BG16RFOPOO1-1.033-0001-CO 1-U- 07/30.03.2017 г. с Адапт ЕООД на стойност 34 000,00 лв. без ДДС. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Ответната страна е представила писмен отговор, претендира юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. На 02.12.2015 г. Община Търговище e сключила договор за обществена поръчка Д-03-421/02.12.2015 г. с Адапт ЕООД след директно възлагане по реда на чл. 14, ал. 5, т. 2 от ЗОП (отм.) с предмет Проектиране, ремонт и реконструкция на детска ясла 1 Първи юни гр. Търговище - внедряване на мерки за енергийна ефективност, благоустрояване на двор, детски площадки, оборудване, обзавеждане и достъпна архитектурна среда, на стойност 10 000лв. По делото няма данни за източника на средствата. Към този момент Община Търговище не е била в договорни отношения с управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 2020 г. и респ. не е била бенефициер по тази програма. На 14.11.2016 г. между Община Търговище и управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 9 661 312,88лв. по Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г., приоритетна ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско развитие, процедура BG16RFOP001-1.001-039 за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.033-0001 Обновяване и модернизация на общинската образователна инфраструктура. В рамките на проект BG16RFOP001-1.033-0001 Обновяване и модернизиране на общинската образователна инфраструктура е проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Договаряне без предварително обявление по ЗОП за услуга с предмет Упражняване на авторски надзор по проект на Община Търговище в 4 обособени позиции. По четвърта позиция, за избор на изпълнител по процедурата, бенефициерът е приложил редът за възлагане "пряко договаряне", като основание за направения избор е нормата на чл. 79, ал. 1, т. 3, б. "в" ЗОП, съгласно която поръчката може да бъде изпълнена само от определен изпълнител в случай, че е налице хипотезата на наличие на изключителни права, включително на права на интелектуална собственост. Посочил е, че в случая са налице авторски права, съгласно разпоредбата на чл. 3, ал. 1, т. 8 и ал. 3 във връзка с чл. 2 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП). В резултат е сключен договор за обществена поръчка BG16RFOP001-1.033-0001 С01 U 07 от 30.03.2017 г. с Адапт ЕООД. Стойността на поръчката е 34 000 лв. без ДДС. В административния акт е прието, че общата прогнозна стойност на двете систематично свързани услуги по проектиране и авторски надзор на един и същ строителен обект е 44 000 лв. без ДДС, над праговете по чл. 14, ал. 5, т. 2 от ЗОП (отм.), следователно дори и при условията по чл. 15, ал. 4 от ЗОП (отм.) приложимият ред за възлагане е чрез публична покана по реда на глава 8а от ЗОП (отм.) или чрез процедура по чл. 16, ал. 1 от ЗОП (отм.).Изпълнителят на услугите (проектиране и авторски надзор) е избран чрез директно възлагане по реда на чл. 14, ал. 5, т. 2 от ЗОП (отм.), което не е обявено в РОП или в портала за обществени поръчки. Възложителят не е приложил законосъобразен ред за възлагане. Прието е, че договарянето без предварително обявление в частта по обособена позиция 4 е възложено на основание незаконосъобразен ред за възлагане по ЗОП (отм.) нарушен е чл. 15, ал. 3-6 от ЗОП (отм.) и чл. 14, ал. 4, т. 2 от ЗОП (отм.) Дата или начална и крайна дата на извършване: 02.12.2015 г. - датата на подписване на договора при директно възлагане на проектиране на обекта, както и 30.03.2017 г. - датата на подписване на договора за възлагане на авторския надзор. С административния акт е установено извършено нарушение на чл. 15, ал. 3-6 от ЗОП (отм.) и чл. 14, ал. 4, т. 2 от ЗОП (отм.) във връзка с чл. 2, ал.1 от ЗОП (отм.), както и чл. 2, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 3 от ЗОП и нередност по т. 2 Незаконосъобразно разделяне на поръчки за строителство/услуги/доставки от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. За да отмени оспорения акт съдът е приел, че административният договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г., приоритетна ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско развитие, процедура BG16RFOP001-1.001-039 за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.033-0001 Обновяване и модернизация на общинската образователна инфраструктура, въз основа на който е одобрен проект BG16RFOP001-1.033-0001 Обновяване и модернизиране на общинската образователна инфраструктура и в чиито рамки е проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Договаряне без предварително обявление по ЗОП за услуга с предмет Упражняване на авторски надзор по проект на Община Търговище по обособена позиция 4, е сключен след договора за обществена поръчка Д-03-421/02.12.2015 г. с Адапт ЕООД, който е от 2015 г. Нарушението на Закона за обществените поръчки (отм.), осъществено през 2015 г. от Община Търговище не би могло да представлява нарушение на чл. 2, ал. 2 от действащия Закон за обществените поръчки, тъй като преценката дали едно действие или бездействие представлява нарушение на нормативен акт се преценява спрямо действащия нормативен акт към момента на неговото извършване. Сочените от органа за нарушени разпоредби от отменения Закон за обществените поръчки биха били релевантни, ако се твърдеше нарушение по процедурата, проведена през 2015 г., защото тя е проведена при действието на отменения Закон за обществените поръчки. В случая процедурата от 2015 г. не би могла да е обект на контрол и респективно основание за определяне на финансовата корекция, тя е изцяло извън пределите на материалната компетентност на издателя на акта, тъй като не е свързана с разходването на европейски средства, още по-малко такива по ОПРР. Нарушението на Закона за обществените поръчки (отм.), осъществено през 2015 г. от Община Търговище, не би могло да представлява нарушение на процедурата за възлагане на обществена поръчка от 2017г., тъй като при осъществяване на поръчката през 2017г. възложителят е следвало да съобразява действащите правни норми, сред които и тази на чл. 79, ал.1, т. 3, б. в от ЗОП във връзка с чл. чл. 162, ал. 2 от ЗУТ. Липсата на нарушение по отношение на операциите, осъществени от бенефициера за изпълнение на одобрения проект в рамките на ОПРР лишава изцяло от фактическо и правно основание оспореното решение за определяне на финансова корекция. Решението е правилно. Проверяваната обществена поръчка е тази по която е сключен втория договор за авторски надзор, не е посочено, че нарушението е извършено при сключването на първия договор за проектиране, въпреки,в че за начална дата и крайна дата на извършването са посочени 02.12.2015 г. датата на подписване на договора при директно възлагане на проектиране на обекта и 30.03.2017 г. датата на подписване на договора за възлагане на авторския надзор. Касационният жалбоподател не е оспорил изодите на административиня съд, че процедурата през 2015 г. не е осъществена с безвъзмездна финансова помощ на ЕСИФ, поради за което за нея не може да се установява нарушение и да се налага финансова корекция, поради което касационната инстанция приема, че тази констатация е правилна като неоспорена. Установено е, че към датата на сключване на договора за поректиране - 02.12.2015 г. Община Търговище не е страна по ДПБФП, който е сключен на 14.11.2016 г. и няма твърдения от УО сумата по договора за проектиране да е изплатена с безвъзмездна финанасова помощ. Видно е и че административният орган не е наложил финансова корекция върху разходите по договора за проектиране, а само върху разходите по сключения последствие договор за авторски надзор, следователно е приел, че нарушението е извършено при възлагане на обществената поръчка по договора за авторски надзор през 2017 г. Към този момент действа ЗОП от 2016 г., поради което са неотносими разпоредбите на ЗОП /отм./ на които се е позовал административния орган. При положение, че при сключване на договора за проектиране не е налице нарушение на ЗОП, даващо основание за налагане на финансова корекция по ЗУСЕСИФ, този процедура е приключила без установяване на нарушение, то не е налице основание за налагане на финасова корекция и по втория договор за авторски надзор. Правилен е изводът на съда, че при наличие на вече изготвен проект по процедура, приключила значително по-рано от сключване на административния договор за възложителя община Търговище не съществува друга правна възможност за избор на изпълнител на авторски надзор при реализиране на проекта, освен предвидената по чл. 79, ал. 1, т. 3 от ЗОП.Този правен извод се извежда от правната регламентация на чл. 3, ал. 1, т. 8, във връзка с чл. 2 от Закона за авторското право и сродните му права и чл. 162, ал. 2 и ал. 3 от ЗУТ. Съдът правилно е съобразил, че да е приложима хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ нарушението на финансовата подкрепа следва да е установено след сключване на административния договор. В случая Управляващият орган е направил преценка за допуснато нарушение, въз основа на факти, настъпили значително преди сключване на административния договор. При постановяване на съдебното решение са допуснати нарушения, съставляващи касационни основания за неговата отмяна, поради което следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение