Решение № 6875 от 8.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5092/2021 г.

Решение № 6875 от 8.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5092/2021 г., IV о., докладчик председателят Румяна Борисова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Континвест" ООД, гр. София, представлявано от В. Ц. и процесуален представител адвокат С. срещу решение № 357 от 08.04.2021 г. по преписка №КЗК-83 от 2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е отхвърлена жалба на "Континвест" ООД срещу решение № РД-09-1067-2/12.01.2021 г. на изпълнителния директор на "Водоснабдяване и канализация" ЕАД, гр. Бургас за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура с предмет: Доставка на разтвор на железен трихлорид (ферихлорид) за нуждите на ПСОВ и на натриев хипохлорит за дезинфекция на питейни води в системата на "Водоснабдяване и канализация" ЕАД, гр. Бургас, в частта по Обособена позиция № 2 - Доставка на натриев хипохлорит за дезинфекция на питейни води, открита с Решение № 0 П68-3 от 22.10.2020 г. Твърди се неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон – касационно основание за отмяна по чл. 209, т. 3 от ОПК. Развива подробни доводи в касационната жалба. Претендира заплащане на разноски за производството, за което представя списък. По делото е постъпил отговор от 31.5.2021 г. от "Акватория" ЕООД, представлявано от С. К. и адвокат К., в който отговор се поддържа становище за правилност на решението на КЗК и неоснователност на касационната жалба. Развиват се подробни доводи в подкрепа на твърденията и се претендира присъждане на разноски за тази инстанция, за които се представят доказателства. Представителят на Върховна административна прокуратура дава много подробно мотивирано заключение за основателност на касационната жалба като приема, че класираното на първо място дружество не притежава необходимите разрешително за предлагания биоцид по реда на Регламент ЕС № 528/2012. Върховен административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбите на чл. 218 и сл. от АПК, приема за установено следното: Предмет на контрол пред КЗК по жалба с вх. № ВХР-114/19.01.2021 г. от страна на "Континвест" ООД е било решение № РД-09-1067-2/12.01.2021 г. на изпълнителния директор на "Водоснабдяване и канализация" ЕАД, гр. Бургас за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура с предмет: Доставка на разтвор на железен трихлорид (ферихлорид) за нуждите на ПСОВ и на натриев хипохлорит за дезинфекция на питейни води в системата на "Водоснабдяване и канализация" ЕАД, гр. Бургас, в частта по Обособена позиция № 2 - Доставка на натриев хипохлорит за дезинфекция на питейни води, открита с решение № 0 П68-3 от 22.10.2020 г. КЗК е разгледала подробно оплакванията в подадената до нея жалба и в съотвествие с изискванията на ЗОП е отговорила на поставените от жалбоподателя твърдения като е приела, че са неоснователни. Поставените за разглеждане фактически въпроси са свързани с отправената в обществената поръчка оферта на класирания на първо място – "Акватория"ЕООД с твърдения, че същата не отговаря на изискванията на възложителя относно поставените от възложителя критерии за подбор по отношение на годността за упражняване на професионална дейност, тъй като не разполага с валидно разрешително за пускане на пазара на биоцид от продуктов тип 5, с търговско наименование "натриев хипохлорит", с област на приложение - дезинфекция на питейна вода, издадено от Министерството на здравеопазването, съгласно Регламент (ЕС) № 528/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 22 май 2012 година относно предоставянето на пазара и употребата на биоциди. Второто оплакване е и за несъответствие на участника "Акватория" ЕООД с друго изискване на възложителя - да разполага с автомобилен транспорт, притежаващ удостоверение за одобрение на пътни превозни средства, превозващи определени опасни товари по АДР, тъй като След направена справка в сайта на Изпълнителна агенция "Автомобилна администрация" при МТИТС се установява, че към дата 11.01.2021 г. дружество определено за изпълнител по обособена позиция № 2 не разполага, нито с издаден Вътрешен лиценз за извършване на товарни превози, нито с Лиценз на Общността за извършване на товарни превози към дата 11.01.2021 г. КЗК е приела и двете оплаквания за неоснователни, тъй като и за двете изисквания на възложителя, участникът, класиран на първо място е представил необходимите за това документи, а жалбоподателя тълкува неправилно, че изискването за подаване на заявление през Регистъра на Европейската агенция по химикали за издаване на разрешително следва да бъде направено от самия участник, а не от производителя на съответния химикал. Както и, че е налице специализиран транспорт, който отговаря на изискванията за превоз на опасни товари. Решението е правилно. Не са допуснати нарушения на материалния закон, които да налагат отмяна на решението на КЗК. Подробно, аналитично и в съответствие с изискванията за мотивираност на акта, КЗК е направил обстоен преглед на представените към преписката доказателства, обсъдила е общо известните факти и е извела правилен извод за законосъобразност на решението на възложителя. С решение № 0 П-68-3 от 22.10.2020 г. на изпълнителния директор на "Водоснабдяване и канализация" ЕАД, гр. Бургас е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на разтвор на железен трихлорид (ферихлорид) за нуждите на ПСОВ и на натриев хипохлорит за дезинфекция на питейни води в системата на "Водоснабдяване и канализация" ЕАД, гр. Бургас. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Решението и обявлението са публикувани в Регистъра на обществените поръчки на 27.10.2020 г. Обществената поръчка е разделена на две обособени позиции, както следва: - Обособена позиция № 1 - Доставка на разтвор на железен трихлорид (ферихлорид) за нуждите на ПСОВ - Обособена позиция № 2 - Доставка на натриев хипохлорит за дезинфекция на питейни води. Конкретният спор е свързан с обособена позиция № 2. С процесното решение № РД-09-1067-2/12.01.2021 г. на изпълнителния директор на "Водоснабдяване и канализация" ЕАД, гр. Бургас е обявено класиране за Обособена позиция 1: 1. "Континвест" ООД – 100 точки и за Обособена позиция 2: 1. "Акватория" ЕООД – 100, 00 точки; 2. "Континвест" ООД – 89, 68 точки, т. е. участниците, класирани на първо място за изпълнители по съответните ОП: Обособена позиция 1 - "Континвест" ООД. Обособена позиция 2 - "Акватория" ЕООД. Съгласно изискването на т. 3 към Раздел II Изисквания към участниците в процедурата, възложителят е поставил изискване участникът да разполага с валидно разрешително за пускане на пазара на биоцид от продуктов тип 5, с търговско наименование "натриев хипохлорит", с област на приложение - дезинфекция на питейна вода, издадено от Министерството на здравеопазването, съгласно Регламент (ЕС) № 528/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 22 май 2012 година относно предоставянето на пазара и употребата на биоциди. В Част IV, раздел А "Годност", поле "Вписване в съответен професионален регистър" от ЕЕДОП на участника "Акватория" ЕООД е посочен отговор "ДА" и е предоставен линк към регистър на МЗ с посочен код 2339-1. След проверка на посочения линк, се установява, че продуктът "Хлор Актив", фигурира в списъка, а като лице което предлага веществото е посочено "Акватория" ЕООД. От наличната информация се установява, че биоцида притежава разрешение 9 за предоставяне на пазара № 2339-1 от 15.03.2018 г. Сочените данни, налични в публичния регистър на Министерство на здравеопазването, не се оспорват от жалбоподателя. В документацията за участие има и друго относимо към спора изискване, според което, в случай че предлаганият продукт е произведен в друга страна-членка на ЕС, всеки участник следва да предостави документ, доказващ, че този продукт е преминал през процедура за паралелно взаимно признаване (NA-MRP) съгласно чл. 32 на Регламент (ЕС) № 528/2012 относно предоставянето на пазара и употребата на биоциди. В тази връзка, сред представените към ЕЕДОП на участника "Акватория" ЕООД документи, се съдържа писмо с № 438/21.02.2020 г., от производителя "Химкомплекс" А. Д. – Борзести – Румъния, в което се сочи, че биоцидният продукт "натриев хипохлорит" е подаден за оценка пред компетентните органи чрез регистъра R4 BP на 29.12.2018 г., като производителят на продукта прилага в България за регистрацията на натриев хипохлорит опцията "паралелно взаимно признаване" (NA-MRP), като референтният номер, генериран от регистъра R4 BP, е BC-WD048164-40. Уточнено е, че продуктът се разпространява в България чрез дистрибутора "Акватория" ЕООД под търговското наименование "ChlorActive" ("Хлор Актив"), така както е посочено в Разрешението за предоставяне на пазара на биоцид № 2339-1/15.03.2018 г., издадено от Министерство на здравеопазването. Относно спорния въпрос, дали участникът "Акватория" ЕООД е следвало лично да е подал заявление през Регистъра на Европейската агенция по химикали за издаване на разрешение за предлагания биоцид по реда на Регламент (ЕС) № 528/2012, от доказателствата по преписката се установява, че подобно изискване не фигурира в изискванията за участие. Поради което не е налице задължение участникът да е изпълнил лично описаната процедура, като няма такова изискване и в разрешителния режим по Регламент (ЕС) № 528/2012 г. и Закона за защита от вредното въздействие на химичните вещества и смеси (ЗЗВВХВС). Предвид тези данни, твърдението за нарушение на закона от страна на КЗК, потвърдила решението на възложителя в тази му част, е неоснователно. Неоснователно е и второто оплакване относно спазване изискването за налични пътни превозни средства за превоз на опасни товари. Видно от представеният договор за лизинг от 01.10.2020 г., се установява че Лизингодателят "Товекс" ООД предоставя за ползване на Лизингополучателя - "Акватория" ЕООД, влекач Ивеко Е 47, рег. [рег. номер на МПС] и полуремарке бордово Пактон ТЗ 001, рег. [рег. номер на МПС]. В чл. 21 от договора, се съдържа опция, съгласно която лизингополучателят може да изкупи лизингованите вещи, заплащайки остатъчната стойност на лизингополучателя. Същевременно договорът не е сключен конкретно за изпълнението на обществената поръчка, като видно от клаузите, които съдържа, дружеството лизингополучател се явява ползвател на лизингованите вещи, с възможността да придобие същите, с оглед на което следва да се приеме, че е изпълнено изискването на възложителя - участникът да разполага с минимум 1 (един) брой автомобилен транспорт, притежаващ удостоверение за одобрение на пътни превозни средства, превозващи определени опасни товари по АДР. Предвид изложеното, може да се заключи, че "Товекс" ООД не се явява подизпълнител или трето лице по смисъла на ЗОП и за определения за изпълнител участник по обособена позиция № 2, не са налице предпоставките по чл. 65, чл. 66 и 67, ал. 2 от ЗОП. Поради което няма допуснати нарушения от страна на КЗК, които за мотивират отмяна на процесното решение. Следва да бъде оставено в сила. На "Акватория"ЕООд се следва разноски за тази инстанция. Претендирани са 3650 лв., платени в брой, съгласно приложените доказателства към списъка. Липсва възражение за прекомерност, поради което следва да бъдат присъдени. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение