Решение № 1252 от 28.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10835/2008 г.

Решение № 1252 от 28.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10835/2008 г., IV о., докладчик съдията Цветана Сурлекова Производството е по чл. 208 АПК. Образувано е по касационна жалба на "Шанс 99" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Русе, ул. "Николаевска" № 73, чрез пълномощника му - адвокат Пламен Георгиев, против решение № 43 от 9.07.2008 г. по адм. д. № 306/2008 г. на Русенския административен съд. С него е отменена, като незаконосъобразна заповед № РД-01/1383 от 25.04.2008 г. на кмета на община Русе за обявяване класирането и определяне на изпълнител в проведен конкурс за възлагане на обществен превоз на пътници за III-то делнично и I-во празнично разписание по линията Русе-Мартен-Сандрово и обратно. Релевират се доводи за неправилно приложение на материалния закон и допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Ответната община дава писмено становище за основателност на касационната жалба. Втората ответна страна "Искра 98" ООД счита жалбата за неоснователна. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че обжалваното решение е правилно, постановено е при спазени съдопроизводствени правила и при правилно приложени материалноправни норми и е обосновано. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред първоинстанционния съд е по реда на чл. 26, ал. 4 от Наредба № 2 на министъра на транспорта и съобщенията. Образувано е по жалба на "Искра 98" ООД против заповед № РД-01/1383 от 25.04.2008 г. на кмета на община Русе. С нея е обявено класирането на първите трима участника в проведен конкурс за възлагане на обществен превоз на пътници по междуселищни автобусни линии от утвърдената общинска транспортна схема по линията Русе-Мартен-Сандрово и обратно - III-то делнично и I-во празнично разписание. Класираното на първо място дружество "Шанс-99" ООД е определено за изпълнител. Направени са възражения в няколко насоки: че конкурсът е проведен въз основа на решение на общинския съвет, което в отделни части е отменено от административния съд с влязло в сила решение. По този начин липсвал начин на определяне на оценката по два критерия - екологичност на превозните средства и стриктно и безопасно изпълнение на обществения превоз. Възразено е срещу включването в комисията на представител на организация на превозвачите; неправилна оценка по критерия "социални облекчения"; разлика относно обхвата на изискуемия лиценз в решението на общинския съвет и заповедта на кмета; липса на извършен оглед на автобусите и липса на мотиви към заповедта на кмета. От писмените доказателства по частично приложената административна преписка съдът е установил, че конкурсът за възлагане на превоза по тази линия е при условията на повторност. Възлагането му е станало още с решение № 443 по протокол № 23 от 22.12.2004 г. на общинския съвет, с което е утвърдена и общинската транспортна схема. Проведеният веднъж конкурс за процесната линия е оспорен по съдебен ред, отменен е с решение № 11130 от 13.11.2006 г. по адм. д. № 8089/2006 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение и преписката е върната с указания по тълкуване и прилагане на закона. Общинският съвет е приел ново решение за провеждането му под номер 1316 по протокол № 61 от 1.06.2007 г., изменено с последващо решение № 1363 по протокол № 62 от 6.07.2007 г.. Последното е оспорено по съдебен ред за съдържащи се дискриминационни клаузи. С решение № 26 от 3.12.2007 г. по адм. д. № 362/2007 г. на Русенския административен съд е частично отменено в четири негови части: две касаещи изискуемите документи и другите две касаещи отделни части от начина на оценяване по критериите. Общинският съвет не е взел ново решение и конкурсът е проведен въз основа на решение № 1363, като е съобразено и решението на съда по частичната отмяна на четири пункта от него. Кметът е назначил нова комисия, която е провела конкурса и е извършила класиране, обективирано в протокол № 3 от 22.04.2008 г.. На първо място с 55 точки е класиран "Шанс-99" ООД. Жалбоподателят с 47 точки е класиран на второ място. При тези данни по делото съдът е приел на първо място, че липсва волеизявление на общинския съвет за откриване на конкурса. Взетото решение № 1363 от 6.07.2007 г. възлага функциите по откриването му на кмета, но никъде в него не е открит конкурс. Това е квалифицирано от съда, като нарушение на изискването по чл. 17, ал. 4 от Наредба № 2 и издадената от кмета заповед за откриването № РД-01/225 от 22.01.2008 г. е лишена от правно и фактическо основание. На второ място е счел, че оспорената заповед за обявяване на класирането и определяне на изпълнител не е мотивирана. Като фактическо основание за издаването й е посочен протокол № 3 от 22.04.2008 г. на конкурсната комисия. В него обаче се съдържа само крайният резултат, без да са отразени оценките на всеки участник по всеки критерий, което е равнозначно на липса на мотиви. На трето място е прието, като нарушение на нормативните изисквания на чл. 20 от наредбата липсата на обявяване на конкурса в централен и местен вестник, което противоречало на принципите на публичност, достъпност и прозрачност. При обсъждане на възражението по жалбата за оглед на автобусите само от двама члена на комисията, съдът е съобразил, че това не води до нарушаване правата на жалбоподателя, тъй като оглед е извършен и резултатите от него са отразени в специално съставен протокол. Липсата на данни за оглед на автобусите на останалите четирима участника обаче е третирана в съдебното решение, като съществено нарушение на въведеното правило в решение № 1363 от 6.07.2007 г. на общинския съвет. На пето място е прието за нарушение и различието в утвърдената от кмета конкурсна документация и цитираното решение на общинския съвет досежно обхвата на лиценза. Така в точка II. 1.2 от акта на съвета е посочено, че до участие в конкурса се допускат лица, които притежават лиценз за извършване на обществен превоз на пътници. В т. I. 2 от раздела, касаещ изискванията към кандидатите в утвърдената конкурсна документация обаче бил посочен лиценз за извършване на обществен превоз на пътници в страната. Включването на израза "в страната" е квалифицирано от съда, като надвишаване правомощията на кмета и съответно, като нарушение на административно-производствените правила. На последно място съдът е приел, че не е възможно да се произнесе по доводите за допуснати пороци при самото оценяване, тъй като липсвали данни за конкретните оценки, което вече било счетено за липса на мотиви към крайния акт. В резултат на констатацията на описаните шест отделни порока на конкурсната процедура, съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорената заповед и я е отменил. Пропуснал е обаче да упражни правото и задължението си по чл. 173, ал. 2 АПК да върне преписката със задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. Така постановеното решение е неправилно. Съдът е нарушил процесуалното си задължение да събере цялата административна преписка, съдържаща доказателства, необходими за всестранното изясняване на спора и оттам за правилното му решаване. Наистина с определение от 30.05.2008 г. е задължил общината да представи административната преписка, но впоследствие не е проконтролирал изпълнението на това задължение. По този начин в съдебното производство не са били представени протоколите за оглед на автобусите на останалите участници. По важното е обаче, че в първоинстанционното производство не е представена оценителната таблица, съставена и подписана от членовете на комисията и публикуваните обявления за насрочения конкурс. Те се представят от касатора в настоящото производство и опровергават изводите на съда за липса на мотиви към оспорения административен акт, липса на оглед на автобусите, с които участват четиримата кандидати в конкурса и копия от публикациите по неговото откриване. От тези писмени доказателства се установява на първо място, че обявлението за конкурса е публикувано в централния всекидневник - вестник "24 часа" в броя му от 1.02.2008 г.. Публикувано е и в местния всекидневник - вестник "Утро" в броя му от 29.01.2008 г. и по този начин изискването на чл. 20 от наредбата е изпълнено. Извършен е и оглед на автобусите на всички участници в конкурса. Огледът е направен от двама членове на комисията, които са технически специалисти и същевременно участват в нея, като представители на общинската администрация. Огледът е единствено за установяване изправност на уредбата за отопление и вентилация, която съставлява оценителен критерий. Всеки протокол е подписан и от представителя на съответното дружество. По този начин всички участници са поставени при еднакви условия. Получили са и максималният брой точки и няма допуснато нарушение. Съставената оценителна таблица, подписана от всички членове на комисията и считана за неразделна част от протокол № 3 допълва съображенията за класирането по начин, който цялостно мотивира заповедта за обявяването му и за избор на изпълнител. По този начин се опровергават правните изводи на съда за немотивираност на оспорения административен акт. Необоснован е и изводът на съда за допуснато нарушение във връзка с изискването за обхвата на лиценза, който трябва да се представи от участниците. Наистина в т. 2 от раздела "Изисквания към кандидатите и технически условия към превозните средства" от утвърдената конкурсна документация е посочено условието всеки от тях да представи лиценз за извършване на обществен превоз на пътници в страната. Важното обаче е, че в раздела "Списък на задължително необходимите и допълнителни документи за класиране на кандидатите" - също част от утвърдената конкурсна документация в т. 4 е предвидено задължително представяне на копие от лиценз за извършване на обществен превоз на пътници, без да е конкретизирана относимостта му само за страната. Документът напълно се припокрива и кореспондира с изискването на раздел II. Т. 1.2 от решение № 1363 от 6.07.2007 г. на общинския съвет. Неправилен е изводът на съда за липса на надлежен акт на общинския съвет за откриване на конкурсната процедура, квалифицирано, съставляваща нарушение на изискването на чл. 17, ал. 4 от наредбата. Нормативно употребеният термин в чл. 17, ал. 3 от наредбата е решение за възлагане на превозите, а не както е приел съдът за откриване на конкурс. Налице са безспорни данни, че възлагането на превозите е постановено с решение № 443 от 22.12.2004 г. Такъв за оспорената линия е проведен, но при извършения съдебен контрол по реда на чл. 26, ал. 4 от наредбата, заповедта на кмета е отменена. По този начин висящността на правоотношението във връзка с провеждането му се е запазила и не е необходимо конкурсната процедура да се открива повторно. Представените писмени доказателства в касационното производство опровергават твърденията на жалбоподателя в първоинстанционното производство за допуснати конкретни нарушения при оценяването по отношение на критериите: екологичност на превозните средства и стриктно и безопасно изпълнение на обществения превоз и лоялност спрямо останалите участници в движението. След частичната отмяна по съдебен ред на решение № 1363 от 6.07.2007 г. на общинския съвет остава изрично предвидената възможност оценяването по критерия да става чрез показателя "Вредни емисии на отработените газове на автобусите". Точките се получават за екологично работещи двигатели. Следователно и след частичната отмяна няма никаква пречка да се извърши оценяване по този показател, по начина, който е залегнал в акта на общинския съвет и възпроизведен в конкурсната документация, утвърдена със заповед на кмета. Критерият е приложен и то по начин, по който дружеството жалбоподател е получило най-много точки - 8 на брой. Последният показател е различен от предходните шест, тъй като при него не се добавят точки към комплексната оценка, а при определени три типа условия такива биха се отнели. С частичната отмяна на решение № 1363 от 6.07.2007 на общинския съвет в частта му относно изискване да се представи удостоверение (справка) от ДАА за допуснати нарушения от фирмата при изпълнение на обществен превоз на пътници е отпаднала възможността той да бъде установен. Поради това и конкурсната комисия не е определила точки по него на никой от четиримата участника. По този начин те са поставени в равностойно положение и не са накърнени правата им на участие и на справедливо оценяване. Наред с това по делото няма никакви данни и дори твърдения, сочещи, че дружеството, класирано на първо място е допуснало нарушение през предходната г. при осъществяване на обществен превоз на пътници и ако се приложи седмият критерий, общият сбор получени точки ще се намали. От така извършения анализ е видно, че при подготовката, организирането и провеждането на конкурса не са допуснати нарушения на правилата, регламентирани в Наредба № 2 и тези, приети от общинския съвет. Заповедта на кмета за обявяване на класирането и определяне на изпълнител е законосъобразна. Като е приел обратното и я е отменил, административният съд е постановил неправилен съдебен акт в нарушение на материалния закон. Налице е отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Решението ще следва да се отмени и спорът се реши по същество при условията на чл. 222 АПК. Жалбата срещу административния акт е неоснователна и следва да се отхвърли. С оглед изхода на делото и направеното искане в писмената защита, в полза на жалбоподателя ще следва да се присъдят 27 лева - разноски за държавна такса в касационното производство. Други разноски в касационното производство не са доказани. Водим от изложеното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение