Решение № 31 от 27.04.2017 г. на ВКС по гр. д. № 60023/2016 г.

Решение № 31 от 27.04.2017 г. на ВКС по гр. д. № 60023/2016 г., II г. о., ГК, докладчик съдията Снежанка Николова Производството е по чл. 290 ГПК.

Образувано е по касационната жалба на [община], представлявана от кмета И. Т., чрез гл. юрисконсулт Е. П., срещу решение № 77 от 2.03.2016 г. по т. д. № 790/2015 г. на Пловдивския апелативен съд, с което е потвърдено първоинстанционното решение от 21.03.2015 г. по т. д. № 968/2013 г. на окръжен съд, [населено място] в обжалваните му части, с които са отхвърлени предявените от [община] против [фирма], [населено място] искове за прогласяване нищожността на клаузата на чл. 94.3 от Специалните условия към договор № 13 от 18.12.2006 г., сключен след проведена обществена поръчка по ЗОП (отм.) между [община] и [фирма] като противоречаща на закона, евентуално заобикаляща закона, респ. противоречаща на добрите нрави и за осъждане на дружеството да върне на общината платената му от нея на основание същата клауза сума 128 307.35 лв. с ДДС, ведно със законната лихва, считано от предявяване на иска на 18.12.2013 г. до окончателното плащане, и в частта му по присъдените в тежест на общината разноски в размер на 4 200 лв., както и за разноските във въззивното производство и държавната такса.

Касаторът поддържа оплаквания за неправилност на въззивното решение поради нарушение на материалния закон - касационно основание по чл. 281, т. 3 ГПК с искане за неговата отмяна и вместо това исковете бъдат уважени. Претендира присъждане на направените съдебни разноски, съгласно представен списък.

Ответникът по касационната жалба [фирма], чрез пълномощника му адв. Б. М., оспорва касационната жалба по изложените в съдебно заседание съображения. Представя доказателства за направените разноски за заплащане на адвокатско възнаграждение, срещу размера на което поради прекомерност е възразил касаторът.

Въззивното решение е допуснато до касационно обжалване по подадената от [община] касационна жалба с определение № 466 от 12.12.2016 г. в хипотезата на основанието по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК по поставените в изложението на касатора правни въпроси: Представлява ли нарушение на императивната разпоредба на чл. 43 ЗОП (отм.) включването на уговорка в договор за обществена поръчка, която допуска заплащане на цени по-високи от предложените от изпълнителя с офертата му при участието в процедурата по провеждане на обществената поръчка и представлява ли изменение на договора за обществена поръчка уговаряне на такава възможност за последваща промяна на единичните цени. Произнасянето по тях в обжалваното решение по спорния въпрос относно действителността на включената в договора между страните клауза по т. 94.3 от специалните условия към него е счетено да е в противоречие с представената съдебна практика - решение № 14 от 4.02.13 г. по т. д. № 1201/11 г. II т. о. на ВКС, постановено по реда на чл. 290 и сл. ГПК. В него е прието, че включването на уговорки в договора за обществена поръчка, от които следва, че страните могат допълнително да предоговарят дължимото възнаграждение на изпълнителя на обществената поръчка в зависимост от изменение на анализни цени на труд, техника и материали, се явява в противоречие с императивната норма на чл. 19 ЗОП (отм.), поради което и обосновават нищожност на договора, на основание чл. 26, ал. 1 ЗЗД.

Касационното обжалване на въззивното решение е допуснато и при наличие на основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК по правния въпрос за съотношението между правилото по чл. 266, ал. 2 ЗЗД и това по чл. 43 ЗОП (отм.) с оглед значението му за точното прилагане на закона при спецификата по сключване и изпълнение на договори за обществени поръчки с предмет извършване на СМР при приета липса на формирана задължителна съдебна практика.

Като прецени данните по делото, във връзка с доводите на страните, настоящият състав на II г. о. на ВКС, приема следното:

Спорният по делото въпрос касае действителността на включената в договора между страните № 13 от 18.12.2006 г., сключен съгласно проведена процедура за възлагане на обществена поръчка по Закона за обществените поръчки /ЗОП/ от 2004 г. (отм.) клауза на т. 94.3 от специалните условия към него, допускаща актуализация на единичните цени, посочени в предложението на изпълнителя, неразделна част от договора, по тримесечия при определените условия - промяна на идентичните цени от "Справочник на цените в строителството", издание на строително-консултанска агенция "С. -СЕК", при база последното тримесечие на 2006 г., като същите намаляват или нарастват със съответния процент на тази промяна. Не е спорно, а е установено и с прието по делото заключение на счетоводна експертиза, че при приложение на таза уговорка общината, възложител на обществената поръчка, е платила, а ответникът, изпълнител на същата, е получил допълнително сумата в размер на 128 307.35 лв.

За да потвърди първоинстанционното решение, с което предявените искове за нищожност на горната клауза в договора на поддържаните при евентуалното им съединяване основания за противоречие на закона - чл. 43, ал. 1 ЗОП (отм.), заобикаляне на закона, респ. противоречаща на добрите нрави, съгласно чл. 26, ал. 1, предл. 1, 2 и 3 ЗЗД, въззивният съд приел, че тази клауза в договора не представлява изменение в него, забранено от чл. 43, ал. 1 ЗОП (отм.), тъй като е включена по съгласие на страните. Изложил съображения и относно характера на договора, обосноваващ предвиждане на механизъм за запазване еквивалентността на престациите на страните, което не води до промяна в параметрите му, нито до постигане на забранен от закона резултат.

В решение № 14 от 4.02.2013 г. по т. д. № 1201/2011 г. на ВКС, II т. о. е прието, че уговорките между страните, както в самия договор, така и в последващи анекси, за промени на анализните цени на труда и разходите за механизация, представлява нарушение на императивната разпоредба на чл. 19 ЗОП от 1999 г. (отм.), която допуска промяна или допълване на договора само при възникване на обстоятелства, които не са могли да бъдат предвидени към момента на сключване на договора и в резултат на които договорът засяга законните интереси на някоя от страните. Следователно, сключването на договор за обществена поръчка с включването на уговорки, от които следва, че страните могат с допълнителни анекси да предоговарят дължимото възнаграждение на изпълнителя на обществената поръчка в зависимост от изменение на анализните цени на труда, техниката и материалите, се явява в противоречие на императивните законови разпоредби и следователно е нищожен, съгласно чл. 26, ал. 1 ЗЗД като сключен в противоречие със закона. Даденото в горната задължителна съдебна практика принципно разрешение е относимо и към поставените в настоящето производство въпроси: Представлява ли нарушение на императивната разпоредба на чл. 43 ЗОП (отм.) включването на уговорка в договор за обществена поръчка, която допуска заплащане на цени по-високи от предложените от изпълнителя с офертата му при участието в процедурата по провеждане на обществената поръчка и представлява ли изменение на договора за обществена поръчка уговаряне на такава възможност за последваща промяна на единичните цени, с оглед съдържанието на разпоредбата на чл. 19 ЗОП от 1999 г. (отм.) и тази на чл. 43, ал. 1 и ал. 2 ЗОП от 2004 г., редакция ДВ бр. 37 от 2006 г. (отм.), относно възможността за изменение на договор за обществена поръчка по изключение, само при предвидените предпоставки. Това разрешение се възприема и от настоящият състав за правилната съдебна практика, по смисъла на чл. 291, т. 1 ГПК, поради което обжалваното решение, в което произнасянето по горните въпроси е в обратен смисъл, е неправилно.

Съгласно действащата при сключване на договора между страните на 18.12.2006 г. разпоредба на чл. 43, ал. 1 ЗОП, в редакцията по изменението и допълнението й с ДВ бр. 37/2006 г., страните по договор за обществена поръчка не могат да го изменят - ал. 1. Изменение на сключен договор за обществена поръчка се допуска по изключение - ал. 2:

1. когато в резултат на непреодолима сила се налага промяна в сроковете на договора или

1. при изменение на държавно регулирани цени или намаляване на договорените цени в интерес на възложителя.

В този специален закон са определени принципите, условията и реда за възлагане на обществените поръчки с цел осигуряване на ефективност при разходването на бюджетните и извънбюджетните средства, както и на средствата, свързани с извършването на определени в закона дейности с обществено значение /чл. 1, първоначална редакция/. Тази цел обосновава изключението от принципа на свободата на договаряне по чл. 9 ЗЗД, чрез повелителните правни норми на закона относно предмета, страните, срока на договора, в т. ч. и стойността на обществената поръчка, включваща всички плащания към изпълнителя - чл. 15, ал. 3. Предлаганата цена е част от офертата на кандидата, предложенията на която задължително се включват в договора с кандидата, определен за изпълнител. - чл. 41, ал. 2, поради което и включената в договора спорна клауза, независимо от съгласието на страните при сключването му, противоречи на закона. Извършеното въз основа на нея плащане е довело до изменение в цената, представляваща съществен елемент на договора, при липса на предвидените в чл. 43, ал. 2 ЗОП (отм.) предпоставки и при действието на забраната по ал. 1.

Разпоредбата на чл. 45 ЗОП (отм.) препраща към разпоредбите на ТЗ и ЗЗД за неуредените въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки. Субсидиарното им прилагане следва да съответства на целите и принципите на специалния закон, предвиждащ уредбата на процедурите по възлагане на обществените поръчки с императивни правни норми, изключващи приложението на общия закон /напр. чл. 9, чл. 14, ал. 1 ЗЗД - правилото за сключване на договори с постигане на съгласие между страните не може да намери приложение при договора за обществено поръчка с оглед уредените в специалния закон процедури по възлагане, както е прието в решение № 162 от 28.01.2013 г. по т. д. № 453/2012 г. I т. о. на ВКС/. Поради това е неприложима и разпоредбата на чл. 266, ал. 2 ЗЗД, предвиждаща при изменение на надлежно определената цена на материала или на работната ръка през време на изпълнението на договора да се измени съответно възнаграждението, макар и да е било уговорено изцяло, тъй като в приложимия в случая ЗОП от 2004 г. (отм.) е предвидено изменение по изключение относно цената /респ. възнаграждението/ при изменение на държавно регулирани цени или намаляване на договорените цени в интерес на възложителя. И двете предпоставки в случая не са налице, а платената сума, предмет на иска, е основана на уговорката в чл. 94.3, изр. 2 от Специалните условия на договора.

С оглед установената в специалния закон забрана за изменение на договора за обществена поръчка извън предвидените изключения, отговорът на въпроса за съотношението между чл. 43 ЗОП (отм.) и чл. 266, ал. 2 ЗЗД е изключване на приложението на общата разпоредба на чл. 266, ал. 2 ЗЗД при определяне на възнаграждението при изменение на цените, вкл. и по начина на уговорката в чл. 94.3 от специалните условия на договора за обществена поръчка, възприет неправилно от въззивния съд като механизъм за запазване еквивалентността на престациите.

При горните съображения доводът на касатора за нищожност на спорната клауза в договора за обществена поръчка е основателен, тъй като същата противоречи на специалния закон - чл. 43, ал. 1 ЗОП, редакция - изм. и доп. ДВ, бр. 37/2006 г.(отм.), поради което е нищожна, на основание чл. 26, ал. 1, предл. 1, във вр. с ал. 4 ЗЗД. Това основание на иска по чл. 26, ал. 1 ЗЗД изключва разглеждането на останалите, поддържани в евентуалност основания за нищожността й.

Изводът по предявения иск по чл. 26, ал. 1 ЗЗД обуславя основателността на обективно съединения иск за връщане на платената на основание нищожната клауза в договора искова сума, чийто размер не е спорен между страните, а е установен и от заключението на приетата и неоспорена от страните счетоводна експертиза. Възражението на ответното дружество за погасяване по давност на дължимата сума е неоснователно, с оглед установените с писмените доказателства и заключението на експертизата дати на плащане /20.12.2008 г. и 29.12.2008 г./ и предявяването на иска за връщането й преди изтичане на петгодишния давностен срок /18.12.2013 г./. От предявяване на иска следва да се присъди и законната лихва върху дължимата сума до окончателното й плащане.

Поради тези съображения обжалваното въззивно решение е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон. Същото следва да се отмени и вместо него се постанови друго по съществото на спора, с което предявените искове за нищожност на спорната клауза в договора и за връщане на заплатената въз основа на нея сума се уважат. На отмяна подлежи същото и в частите относно присъдените разноски и държавна такса.

С оглед изхода на спора ответното дружество следва да заплати на касатора, ищец направените по делото разноски за цялото исковото производство общо в размер на 34 376.20 лв., представляващи внесените държавни такси общо в размер на 20 576.20 лв., юрисконсултско възнаграждение за трите инстанции в размер на сумата 13 500 лв. и 300 лв. - внесено възнаграждение за назначената експертиза.

Водим от горното и на основание чл. 293, ал. 1 и ал. 2 ГПК настоящият състав на ВКС, II г. о.