Решение № 8764 от 21.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5285/2021 г.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на "Пътища и мостове" ЕООД със седалище в гр.Провадия, подадена чрез редовно упълномощен процесуален представител адв. Христова, срещу решение 390/15.04.2021 г. по преписка КЗК - 105/2021 г. по описа на КЗК. Твърди се, че решението постановено в противоречие с материалния закон, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано. Оспорени са изцяло формулираните от КЗК изводи за законосъобразност на оспореното пред нея решение. Сочи се, че възложителят не е изпълнил дадените указания с решение 715 от 17.09.2020 г. по преписка КЗК-452/2020 г. на КЗК, оставено в сила с решение 14438 от 23.11.2020 г. по адм. дело 11222/2020 на Върховния административен съд. Не било налице разминаване в предложените от дружеството цени. Търсения от възложителя анализ не следвало да се приравнява на ценово предложение. Иска се отмяна на оспореното решение. Претендира се присъждане на разноски.

Ответникът кмет на община Велико Търново, чрез пълномощник в писмено становище оспорва жалбата и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Моли същото да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът - "Пътни строежи Велико Търново" АД не изразява становище по касационната жалба.

Представителят на Върховна административна прокуратура намира жалбата за допустима и неоснователна. Излага доводи в подкрепа на становището си.

Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Пътища и Мостове" ЕООД срещу Решение РД-24-1/05.01.2021 г. на кмета на община Велико Търново за класиране на участниците и определяне на изпълнител в обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител на СМР по изграждане/обновяване/реконструкция на компоненти от транспортната инфраструктура на град Велико Търново по проект "Интегриран градски транспорт на град Велико Търново" в частта по Обособена позиция 1, открита с Решение РД 24-4 от 17.01.2020 г. на възложителя

С оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение, Комисия за защита на конкуренцията е оставила жалбата без уважение.

Въз основа на представената преписка, КЗК е установила, че оспореното решение на възложителя е взето при повторно разглеждане и оценка на ценовото предложение за обособена позиция 1 на участника "Пътища и Мостове" ЕООД след отменително решение на комисията. Анализирала е съдържанието на последното и дадените в него указания относно ценовото предложение на участника "Пътища и Мостове" ЕООД и на тази база е преценила законосъобразността на действията на конкурсната комисия. Приела е, че при новото разглеждане на предложението на участника и представените към него анализи на единичните цени са били констатирани противоречия по следните дейности:.

• за дейност 1 от сметка 2 - Втори участък "Изкърпване на повредени площи и деформации в съществуваща асфалтова настилка с плътна асфалтова смес - със средна дебелина 4 см. - машинно за м2", Участникът е предложил единична цена е 23, 62 лв., а в анализа посочената цена е 23, 61 лв.

• за дейност "Машинно полагане на асфалтова смес за долен пласт на покритието АС 16, биндер 50/70 на пластове" са установени грешки в част "Материали". Комисията е извършила аритметична проверка на изчисленията в анализа, по отношение на материалите и е установила следното:

• за "Готова смес порьозен асфалтобетон /биндер/АС16 бин 50/70:

1, 01000 x89, 13 = 90, 02, а не както е посочил участникът 90, 19

• За битумна емулсия:

0, 00070 x1265, 00 = 0, 89 а не както е посочил участникът 1, 51

• За Вода от водоноска

0, 01600 x10, 50 = 0, 17

КЗК е посочила, че при извършеното преизчисляване от страна на помощния орган е получена стойност за материалите 91,08 лв., а не както е посочил участникът 91,87 лв., което е дало отражение и при пресмятането на общата единична цена, посочена за тази дейност в ценовото предложение, като вместо посочените 119,48 лв. е установил че правилната стойност следва да е 118,55 лева. Тази единична цена умножена по количествата в КСС образува 179 247, 60 лева, а не както е посочил участникът 180 653,76 лева в КСС. Комисията е приела, че на база извършения анализ, помощния орган на възложителя е достигнал до извод, че е налице порок в ценовото предложение, който е възприел като основание за отстраняването от участника. КЗК е счела, че не е налице неизпълнение на указанията, дадени с решение 715 от 17.09.2020 г. по преписка КЗК-452/2020 г. на КЗК, тъй като при първоначалния преглед на ценовото предложение на участника "Пътища и Мостове" ЕООД, комисията на възложителя е прегледала единствено образеца Приложение 5, където е установила несъответствие при изчисление на стойността на 10-те процента непредвидени разходи. Предмет на обсъждане в първоначалното решение на КЗК е единствено констатираната нередовност при изписването на 10-те процента непредвидени разходи от цената без ДДС, поради което за помощния орган не е отпаднало задължението за цялостен преглед на офертата на участника, в частност ценовото предложение с приложенията към него.КЗК е приела, че при установено противоречие с изискванията на възложителя, изразяващо в грешни изчисления на единични цени, то допускането на участника до оценка на предложението е незаконосъобразно. Счела е също, че установените грешни изчисления в представените анализи към ценовото предложение на участника представляват основание за отстраняването му, защото в документацията на процесната поръчка са посочени изисквания към изготвянето на ценовото предложение. Конкретно в т. 2. 3 и 2. 4. към раздел IV от документацията е посочено изрично, че участниците представят анализи на единичните цени за всички видове СМР, без в тях да бъдат включвани непредвидените разходи, като те следва да са съобразени с представените показатели за ценообразуване в образеца на ценово предложение. Направено е и уточнение, че при разминаване на предложенията в офертата на участниците участникът следва да бъде отстранен. КЗК е приела, че жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, тъй като е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Приела, че така подадена офертата се явява "Неподходяща оферта", по смисъла на § 2, т. 25 от ДР на ЗОП. При описаните мотиви КЗК е отхвърлила жалбата срещу обжалваното решение на възложителя.

Жалбата е подадена от участник в производство пред КЗК, за който оспорения пред съда акт е неблагоприятен и в сроковете по ЗОП, поради което е процесуално допустима.

По същество е неоснователна по следните съображения:

Според чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В същия смисъл е нормата на чл. 39, ал. 1 от Правилника за прилагане на закона за обществените поръчки. В този случай нормата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП разписва, че възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. В случая се установява, че касаторът правилно е отстранен от процедурата на това основание, тъй като с офертата си не е спазил обявените от възложителя условия.

Комисията е приела правилно, че помощният орган на възложителя е изпълнил задължителните указания, дадени в предходното отменително решение.

Неоснователни са възраженията на касатора във връзка с неизпълнени указания от страна на помощният орган на възложителя при връщането на процедурата в изпълнение на решение 715 от 17.09.2020 г. по преписка КЗК-452/2020 г. на КЗК. След връщането на преписката, комисията е възобновила работата си и е разгледала ценовото предложение на "Пътища и Мостове" ЕООД по обособена позиция 1. Правилно е констатирано, че предмет на обсъждане в решение 715 от 17.09.2020 г. на КЗК е констатираната нередовност при изписването на заложените от възложителя 10 % непредвидени разходи от предлаганата от участниците цена без ДДС.

При осъществяването на проверка на ценовото предложение на касационния жалбоподател след връщането на преписката за продължаване на производството, помощният орган на възложителя е установил противоречие със заложените в документацията изисквания, изразяващо се в грешни изчисления на единични цени, което е довело до обоснован извод за необходимостта от отстраняване на кандидата за изпълнител на поръчката от участие. Както беше посочено по-горе, в т. 2. 3 и 2. 4. към раздел IV от документацията се посочено изрично, че участниците следва да представят анализи на единичните цени за всички видове СМР, без в тях да бъдат включвани непредвидените разходи, като при разминаване на предложенията в офертата на участниците участникът следва да бъде отстранен. В същия смисъл е и т. 5 от раздел Указания за подготовка на образците и документите е поставено условие, съгласно която при установяване на аритметични грешки в ценовото предложение на участника, офертата на участника ще бъде отстранена от участие в процедурата. В настоящия случай анализите на единичните цени безспорно се явяват неразделна част от ценовата оферта на всеки участник и в този смисъл установените от помощния орган грешни изчисления и разминавания в оферираните единичните цени и посочените в анализите изчисления, касаещи дейност 1 от сметка 2 - Втори участък, и анализ 2, към част Първа Сметка 1 - Първи участък съставляват порок в офертата на участника"Пътища и Мостове" ЕООД. Търсения анализ на предлаганите цени по отделните дейности е насочен към установяване на начина на тяхното определяне. Наличието на разминаване между единична и обща цена в офертата води до невъзможност да се установи каква е била волята на участника и какви цени той точно предлага. Това несъответствие води до неяснота относно общата стойност за изпълнение на дейностите. При констатираното разминаване не става ясно коя от влизащите в конфликт цени единичните или общата следва да се вземат предвид. Така констатираните разминавания, се отразяват и на предложената обща цена за изпълнение на поръчката в частта по обособена позиция 1, поради което отстраняването на участника "Пътища и Мостове" ЕООД правилно е прието за законосъобразно от КЗК.

Така в случая е установено, че касаторът не е спазил изискванията на възложителя за представяне на анализни цени, с цел доказване на предложените от участниците единични цени, като установеното разминаване между посочената в попълнения образец единична цена за дадена дейност и стойността, получена в анализа за дейността, води до несъответствие на офертата на участника. Затова касаторът правилно е отстранен от процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП.

След като атакуваното решение на КЗК не страда от твърдените в касационната жалба пороци, следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на производството, претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на направените по делото разноски е неоснователна и следва да се остави без уважение. Предвид заявеното искане за присъждане на разноски от ответната страна, същото следва да бъде уважено. Касационният жалбоподател следва да заплати на ответника юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв., определено на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, към които препраща чл. 78, ал. 8 от ГПК.

Предвид горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение