Решение № 5246 от 22.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1091/2009 г.

Решение № 5246 от 22.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1091/2009 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба на "Самел-90" АД гр. Самоков, срещу Решение № 1069/27.11.2008 г. по преписка № КЗК-662/2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). Твърденията в жалбата са за незаконосъобразност на решението като постановено в противоречие с материалноправната разпоредби на чл. 69, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 69 от ЗОП. КЗК и заинтересованата страна Консорциум " Оптексим" гр. София не изпращат представители и не не вземат становище по жалбата. Министъра на финансите чрез процесуалният си представител изразява становище за неоснователност на подадената жалба. Жалбата е подадена от надлежна страна и в установения от чл. 122е, ал. 1 от ЗОП срок, поради което е допустима. По същество е ОСНОВАТЕЛНА. Производството пред КЗК по преписка № КЗК- 662/ 2008 г. е било образувано по жалба на "Самел- 90" АД Самоков, срещу Решение № РМФ-331/ 16.10.2008 г. на зам. министъра на финансите и ръководител на програма ФАР за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: " Доставка на оборудване за защита на свидетели при наказателно производство ( Компонент III- 5), финансирана по Програма ФАР по проект ВG 2006/018-343.07.01 "Подкрепа за реализация на Стратегията за реформа в съдебната система на Република България", обособена позиция ( Лот) 2 : "Устройства за откриване на взривни материали, оптични приспособления и симулатори", открита с Решение № РМФ-236/26.08.2008 г. на зам. министъра на финансите, с което е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка по Лот 2 Консорциум " Оптексим" гр. София. Твърденията в жалбата са били за незаконосъобразност на решението, както в частта му за отстраняването на жалбоподателя, така и в частта за определянето на консорциума за изпълнител на обществената поръчка. Съображенията на жалбоподателя са били, че същият неоснователно е било отстранен от участие в процедурата само поради това, че подадените от него декларации на членовете на управителните органи на дружеството по чл. 47, ал. 1, ал. 2 и ал. 5 от ЗОП нямат положен печат съобразно изискванията на т. 9. 1.1 от Указанията към участниците към подготовката на офертата, наричани за кратко "Указанията". Отделно от това е твърдял, че определеният за изпълнител на обществената поръчка Консорциум "Оптексим" гр. София, също не е отговарял на изискванията на възложителя, и по-конкретно, че единия от партньорите в консорциума - "Оптексим" АД, не е отговарял на изискванията на чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП. За доказване на икономическото и финансовото си състояние по чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП същият е следвало да представи отчет за приходите и разходите за 2005 г. Това обстоятелство партньора е установил с декларация, в която е декларирал, че поради липса на дейност на фирмата за тази година и нулев оборот за същата година, тя не разполага с отчет за приходите и разходите за 2005 г. С решението предмет на жалбата КЗК е приела, че в съответствие с разпоредбата на чл. 54, ал. 1 от ЗОП всеки от участниците в процедурата по обществената поръчка при изготвяне на офертата си следва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В този смисъл, непопълването на декларациите по чл. 47, ал. 1, ал. 2 и ал. 5 от ЗОП по отделно от всеки един от управителите, респективно от членовете на управителните органи на " "Самел-90" АД Самоков съобразно изискванията на т. 9. 1.1 от Указанията, в това число подпечатването им със свеж печат, е отклонение от предварително обявените от възложителя условия. По тези съображения е стигнала до извода, че този участник законосъобразно е бил предложен за отстраняване от назначената от възложителя комисия а последният с решението си предмет на жалбата го е отстранил от участие по обособена позиция Лот 2. Относно твърденията на "Самел-90" АД за допуснати нарушения от единия от партньорите в Консорциум "Оптексим"- дружеството "Оптексим" АД на разпоредбата на чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП и т. 12 от Указанията на възложителя за представянето на отчет за приходите и разходите на дружеството за 2005 г., КЗК с обжалваното решение е приела, че случая попада в изключенията по чл. 50, ал. 2 ЗОП ( погрешно записано чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП), поради което за него, не е било задължително да установи тези обстоятелства със заверено копие на отчета си за приходите и разходите си за 2005 г. Дружеството "Оптексим" АД, като един от партньорите в консорциума, поради липса на дейност за 2005 г. е реализирал нулев оборот. По тази причина то не разполага с отчет за приходите и разходите за същата година. За него е налице оборот и реализация за годините 2006 и 2007 г., които удостоверява със съответните отчети. Налице е обективна причина, поради която дружеството не представи изискуемата се от закона и Указанията документация, поради което в съответствие с чл. 50, ал. 2 от ЗОП това обстоятелство е удостоверил с декларация. По тези съображения е приел жалбата на "Самел-90" АД Самоков, срещу решението на зам. министъра на финансите и ръководител на програма ФАР за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: " Доставка на оборудване за защита на свидетели при наказателно производство финансирана по Програма ФАР по проект ВG 2006/018-343.07.01 "Подкрепа за реализация на Стратегията за реформа в съдебната система на Република България", обособена позиция ( Лот) 2: "Устройства за откриване на взривни материали, оптични приспособления и симулатори" за неоснователна и я отхвърлила като такава. Жалбата е основателна а решението на Комисията за защита на конкуренцията по изложените в нея съображения незаконосъобразно. Единственото съображение на възложителя за отстраняването "Самел-90" АД Самоков от участие в процедурата по обществена поръчка, възприето изцяло с решението на КЗК предмет на настоящата жалба е, че офертата на жалбоподателя не е отговаряла на изискванията по т. 9. 1. 1. от Указанията за подготовка на офертите, и по-конкретно, че представените от него декларации по чл. 47, ал. 1, ал. 2 и ал. 5 от ЗОП, представляващи приложения № № 4, 5 и 6 от документацията, не са подпечатани със свеж печат, каквото е изискването на възложителя. Изводите на Комисията за защита на конкуренцията за законосъобразност на решението на възложителя за отстраняване на жалбоподателя от участие в процедурата само на това основание, са незаконосъобразни. Възложителя с Указанията си към участниците за подготовка на офертите си е въвел изискването обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, ал. 2 и ал. 5 от ЗОП да бъдат установявани с декларации изхождащи от всеки един от управителите на дружеството или от членовете на управителните органи на участниците, а когато членове са юридически лица- от представителя на юридическото лице в съответния управителен орган. Според т. 11. 6., т. 11. 7 и т. 11. 8 от Указанията, декларациите следва да се попълнят, подпишат и подпечатат, а според т. 9. 1. 1 от същите, подпечатването следва да се извърши със свеж печат. По същността си декларациите по чл. 47 от ЗОП са частни писмени документи изхождащи от лицата, сочени за техни издатели. По смисъла на чл. 180 от ГПК, частния писмен документ е документ подписан са от лицето, което го е издало и съставлява доказателство, че изявленията съдържащи се в него са направени от лицето, подписало документа. С него лицето под страх на наказателна отговорност декларира определени обстоятелства, верността на които удостоверява с подписа си. За валидността и достоверността на частния писмен документ липсва изискване в закона да бъде подпечатан. Подпечатването на частния документ не е изискване за неговата валидност и такъв документ, не се полза с по-голяма доказателствена сила от неподпечатания частния документ. Изискването за подпечатване на документа е валидно за официалните документи, т. е. тези документи, които са издадени от длъжностно лице в кръга на службата му по установените форма и ред. При това положение представените от жалбоподателя декларации образци № № 4, 5 и 6 по чл. 47, ал. 1, ал. 2 и ал. 5 от ЗОП, приложени към офертата му имат своето валидно действие и не са в отклонение на предварително обявените условия на възложителя, както е възприела Комисията за защита на конкуренцията с решението предмет на жалбата. Неподпечатването на декларациите, не е изискване на закона и по тази причина не прави същите недействителни. Липсата на печат, каквото изискване е заложил възложителя не е нарушение, което да бъде основание за отстраняването на този участник от процедурата по обществената поръчка. Само по тези съображения КЗК като е отхвърлила жалбата на "Самел- 90" АД Самоков, срещу решението на възложителя по обществената поръчка, с което той е отстранен от участие в процедурата е постановила незаконосъобразен акт, който следва да бъде отменен. Неправилно е решението на КЗК и в частта с която е приела, че липсва нарушение на чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП и т. 12 от Указанията от "Оптексим" АД, като участник в Консорциум "Оптексим" за установяване финансовото и икономическото състояние на това дружество. С разпоредбата на т. 12. 1 и т. 12. 2 от Указанията е предвидено, че икономическото и финансовото състояние за юридическите лица се установява със заверено от участника копие на годишен баланс за всяка от предходните три години- 2005, 2006 и 2007 г., както и заверено от участника копие от отчет за приходите и разходите за същите години. Консорциум "Оптексим" София е възникнал по силата на договор за създаване на консорциум от 01. 09. 2008 г. между дружествата "Оптикс" АД гр. Панагюрище и "Оптексим" АД гр. София. Към документацията на консорциума за участие в процедурата "Оптексим" АД е представило финансови отчети- счетоводен баланс и отчети за приходите и разходите на дружеството за 205, 2006 и 2007 г. "Оптексим" АД е представило финансови отчети ( счетоводен баланс и отчет за приходите и разходите) само за 2006 и 2007 г. За 2005 г. управителя на дружеството е представил декларация, в която е заявил, че поради липсата на дейност на фирмата за 2005 г. същата не разполага с отчет за приходите и разходите за 2005 г. Липсата на дейност за тази година, както възложителя, така и КЗК са възприели като обективна причина поради която този участник в консорциума не е следвало да представи исканите от възложителя документи, поради което същите са установени с представената декларация. Тези изводи на КЗК са в противоречие със закона и по-конкретно с разпоредбата на чл. 92, ал. 1 от Закона за корпоративното подоходно облагане. Според тази разпоредба данъчно задължените лица ( каквото е и това дружество по силата на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗКПО), които се облагат с корпоративен данък, подават годишна данъчна декларация по образец за данъчния финансов резултат и дължимия годишен корпоративен данък. От тази редакция на нормата следва категоричния извод, че данъчно задълженото лице във всички случаи подава годишна данъчна декларация, независимо от това дали е реализирала или не оборот. Липсата на оборот не е основание да не се подаде годишна данъчна декларация. Това е финансовият документ, който в съответствие с т. 12, 1 и т. 12. 2 от Указанията "Оптексим" АД е следвало да представи при липсата на реализиран от него оборот за 2005 г. В Указанията - т. 12. 1 и т. 12. 2 възложителя не е предвидил възможност това обстоятелство да се установява с декларация. При липсата на такава възможност, комисията по провеждането на процедурата не е имала право да преценява, че се касае до наличието на обективни причини по смисъла на чл. 50, ал. 2 от ЗОП, при което тези обстоятелства могат да бъдат установени с декларация. Правото на преценка за наличието на такива причини законодателя е предоставил на възложителя при определяне на условията за участие в процедурата а не на комисията. Единствената възможност за нея е да констатира, дали офертата на участника отговаря на предварително обявените условия на възложителя така, както са определени а не да ги допълва. При липсата на установените от възложителя доказателства за икономическото и финансово състояние на този участник в консорциума, като цяло консорциум " Оптексим" гр. София не е отговарял на предварително обявените от възложителя условия и същият в съответствие с чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е следвало да бъде отстранен. Комисията за защита на конкуренцията с обжалваното си решение като е стигнала до извода до законосъобразност на решението на възложителя, в това число и за определянето на Консорциум "Оптексим" София за спечелил процедурата, е постановил незаконосъобразен акт. По изложените по- горе съображения решението на КЗК е незаконосъобразно и следва да бъде отменено. Вместо него следва да се постанови решение по съществото на спора, с което се отмени като незаконосъобразно Решение № РМФ- 331/16.10. 2008 г. на заместник-министъра на финансите и ръководител на програма ФАР за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Доставка на оборудване за защита на свидетели при наказателно производство ( Компонент III- 5), финансирана по Програма ФАР по проект ВG 2006/018-343.07.01" Подкрепа за реализация на Стратегията за реформа в съдебната система на Република България", обособена позиция ( Лот) 2: "Устройства за откриване на взривни материали, оптични приспособления и симулатори" и делото като преписка се върне на административния орган, при което комисията по провеждане на процедурата извърши проверка предложенията на двамата участника за съответствието и наличието на всички изискуеми се от възложителя документи по чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП и т. 12. 1 и 12. 2 от Указанията като доказателство за икономическото и финансовото състояние на участниците, при съобразяване със задължителните указания по тълкуването и прилагането на закона дадени от Върховния административен съд в настоящото решение. По тези съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 122е, ал. 2 от ЗОП, Върховния административен съд- четвърто отделение.