Решение № 13733 от 26.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8106/2011 г.

Решение № 13733 от 26.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8106/2011 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Александър Еленков Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Комисията за защита от дискриминация срещу решение № 5667 от 21.04.2011 г. по адм. дело № 9289/2010 г. на Върховния административен съд, седмо отделение. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК (изпратена по пощата в последния ден на този срок) от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК срещу съдебно решение, което подлежи на касационно обжалване и е допустима. Разгледана по същество е основателна. От данните по делото е видно, че Ясен Чавдаров Богутев от гр. Златарица е бил назначен по трудово правоотношение на длъжността "Секретар на Общинската комисия за борба с противообществените прояви на малолетни и непълнолетни" в Община Златарица. Трудовото правоотношение първоначално е възникнало за определен срок (от 03.05.2004 г. до 31.12.2004 г.) въз основа на трудов договор № 253 от 03.05.2004 г. С допълнително споразумение към трудовия договор, подписано от страните на 28.08.2007 г., този договор е бил изменен в безсрочен (сключен за неопределено време). При атестирането на Ясен Чавдаров Богутев за периодите 01.12.2005 г. - 30.11.2006 г. и 01.12.2006 г. - 30.11.2007 г. е прието, че той изпълнява възложената му работа съобразно установените изисквания. С § 1, т. 3 на ПМС № 51 от 10.03.2006 г. (обн., ДВ, бр. 24 от 21.03.2006 г.) длъжностите "секретар на местна комисия за борба с противообществените прояви на малолетни и непълнолетни в община с население до 50 000 души и в район" са включени в действащия от 05.03.2004 г. до 01.01.2012 г. Единен класификатор на длъжностите в администрацията (длъжностно ниво Б8) като длъжности, които се изпълняват по служебно правоотношение. Минималната образователна степен за заемане на длъжността "секретар на местна комисия за борба с противообществените прояви на малолетни и непълнолетни в община с население до 50 000 души" (каквато е била изпълняваната от Ясен Богутев длъжност) е бакалавър. Ясен Чавдаров Богутев е отговарял на това изискване, поради което със заявление по чл. 8 от Закона за държавния служител (ЗДСл) вх. № ОА-04-06-2783 от 06.10.2006 г. е поискал да бъде назначен на същата длъжност, но по служебно правоотношение. Кметът на Община - Златарица (тогава на име Стефан Добрев) е приел, че длъжността "секретар на местната комисия за борба с противообществените прояви на малолетни и непълнолетни в Община Златарица" е експертна длъжност с аналитични и/или контролни функции по смисъла на чл. 3, ал. 4, т. 2 от Наредбата за прилагане на Единния класификатор на длъжностите в администрацията (сега Наредба за прилагане на Класификатора на длъжностите в администрацията), поради което и по силата на ал. 5 на същия чл. 3 от цитираната наредба е приел, че тя може да бъде изпълнявана и по трудово правоотношение. На проведените в края на м. октомври и началото на м. ноември 2007 г. местни избори за кмет на Община Златарица е избран Пенчо Василев Чанев, който на 06.11.2007 г. е положил клетва и е встъпил във функциите на кмет на общината. Малко повече от месец след това - със заповед № 940 от 14.12.2007 г. - на основание чл. 325, т. 12 от Кодекса на труда (поради определянето на длъжността за заемане от държавен служител) е прекратил трудовото правоотношение на Ясен Богутев за длъжността "секретар на местната комисия за борба с противообществените прояви на малолетни и непълнолетни в Община Златарица". Очевидно кметът на Община Златарица не е съобразил правилото на § 36, ал. 1 от преходните и заключителни разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за държавния служител (обн. ДВ бр. 24 от 21.03.2006 г.), поради което уволнението на Ясен Богутев е отменено от съда (Районен съд - гр. Елена) и той е възстановен на предишната работа. Със заповед № 889 от 12.11.2009 г. кметът на Община Златарица Пенчо Василев Чанев е обявил конкурс за заемане на длъжността "секретар на местната комисия за борба с противообществените прояви на малолетни и непълнолетни в Община Златарица". Ясен Чавдаров Богутев е бил единственият класиран кандидат в конкурса, поради което е назначен по служебно правоотношение на длъжността, изпълнявана до този момент от него по трудово правоотношение. Но със заповед № 223 от 31.03.2010 г. кметът на Община Златарица Пенчо Василев Чанев е прекратил служебното правоотношение на Ясен Богутев. Като правно основание на тази заповед е посочен чл. 12, ал. 1 ЗДСл, според който в едногодишен срок от датата на встъпване в длъжност, органът по назначаването може да прекрати служебното правоотношение без предизвестие, когато кандидатът се назначава за първи път на държавна служба. Спорът за законосъобразността на това уволнение е отнесен за разрешаване от съда, който следва да отговори на въпроса дали оспорената заповед на кмета е съобразена с § 36, ал. 2, изр. 2-ро от преходните и заключителни разпоредби на цитирания по-горе Закон за изменение и допълнение на Закона за държавния служител (обн. ДВ бр. 24 от 21.03.2006 г.), според която разпоредба за лица, заемали длъжността по безсрочно трудово правоотношение, разпоредбата на чл. 12 не се прилага. Независимо от това обстоятелство обаче настоящият петчленен състав на Върховния административен съд счита, че упоритостта, с която кметът на Община Златарица Пенчо Василев Чанев преследва отстраняването на Ясен Чавдаров Богутев длъжността "секретар на местната комисия за борба с противообществените прояви на малолетни и непълнолетни в Община Златарица" несъмнено сочи на едно очевидно твърдо намерение да постигне този резултат дори и с цената на нарушение на установения правов ред. Затова настоящият петчленен състав споделя извода на Комисията за защита от дискриминация, че упоритото незаконно отстраняване на Ясен Богутев от заеманата от него длъжност представлява пряка дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 2 от Закона за защита от дискриминация. Но не споделя извода, че тя е множествена. Данните по делото сочат, че осъществената по отношение на Ясен Богутев пряка дискриминация е основана единствено на неговото лично положение. По изложените съображения настоящият петчленен състав на Върховния административен съд счита за неправилно (незаконосъобразно и необосновано) посоченото по-горе решение на Върховния административен съд, тричленен състав на седмо отделение, с което е отменено решение № 141 от 15.06.2010 г. по преписка № 227/2008 г. При изложените по-горе данни въобще не следва да се обсъжда твърдението на кмета на Община Златарица Пенчо Василев Чанев, че "от негова гледна точка като работодател Ясен Богутев не изпълнява трудовите си задължения по начин, който съответства на неговите (на кмета) изисквания." Встъпил във функциите на кмет на 06.11.2007 г. Пенчо Василев Чанев въобще не е имал реалната възможност за времето от 1 месец и 8 дни (т. е. до 14.12.2007 г. когато е извършил първото незаконно уволнение) да се убеди в качествата на Ясен Богутев като секретар на местната комисия за борба с противообществените прояви на малолетни и непълнолетни. Датите на двете уволнения, датата на обявения от кмета конкурс за длъжността при очевидно несъобразяване с правилата на цитирания по-горе § 36, ал. 1 и 2 ПЗР на ЗИДЗДСл от 2006 г., показват, че кметът въобще не е позволил на Ясен Богутев да изпълнява възложената му работа, поради което практически няма как той да се е убедил от обективно съществуващи факти, че Ясен Богутев "не изпълнява трудовите си задължения по начин, който съответства на неговите (на кмета) изисквания." Също така неправилно тричленният състав е основал постановеното от него решение на сведенията, дадени от Таня Николова Лазарова, директор на Дирекция "Социално подпомагане" в гр. Златарица и чл. на местната комисия за борба с противообществените прояви на малолетни и непълнолетни, които започват така: "Жалбоподателят знае моята оценка, тя не е тайна за него" (и следва сбито изложение на тази оценка). Свидетелят се разпитва за конкретни събития или явления от обективната действителност, които заявява, че е възприел лично, а не за негови субективни преживявания (в т. ч. за оценки). Оценка по правило се възлага на експерти в областта на притежаваните от тях специални знания, а свидетелят се разпитва единствено за факти. Затова негативната оценка на изслушаната от комисията Таня Николова Лазарова е ирелевантна и не може да послужи като обосновка на извода, че Ясен Богутев не е изпълнявал възложената му работа с необходимото качество. По изложените съображения настоящият петчленен състав на Върховният административен съд счита, че касационната жалба на Комисията за защита от дискриминация е основателна в частта, с която се поддържа правилността на постановеното от нея решение за осъществена по отношение на Ясен Богутев пряка дискриминация. Настоящият състав счита, че тази дискриминация е основана единствено на признака лично положение, а не и на останалите приети от комисията признаци - принадлежност към национално малцинство, образование и политически убеждения. Независимо от това решението на Комисията за защита от дискриминация като резултат е правилно, наложената на Пенчо Василев Чанев санкция е съобразена с тежестта на извършеното от него и преди всичко с обстоятелството, че неговото служебно положение (кмет на общината) е надмощно по отношение на секретаря на местната комисия за борба с противообществените прояви на малолетни и непълнолетни. Затова оспореното с касационната жалба решение на Върховния административен съд, седмо отделение, следва да бъде отменено, а вместо него следва да бъде постановено друго, с което жалбата на Пенчо Василев Чанев срещу решение № 141 от 15.06.2010 г. на Комисията за защита от дискриминация се отхвърли като неоснователна. Водим от изложените мотиви и на основание чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, петчленен състав,