Решение № 3463 от 5.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14652/2019 г.

Решение № 3463 от 5.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14652/2019 г., VII о., докладчик съдията Десислава Стоева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на заместник- министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (ОП "РР"), подадена чрез процесуалния представител гл. юрисконсулт С. С., срещу Решение № 338 от 23.10.2019 г., постановено по адм. дело № 448/2019 г. по описа на Административен съд – С. З., с което е отменено негово Решение № РД-02-36-671/28.05.2019 г., с което, на основание чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1, чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, във вр. с чл. 143, § 2 и чл. 2, § 15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, е приключен сигнал за нередност с рег. № 942, регистриран в Регистъра за сигнали и нередности в Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие", МРРБ, във връзка с проведена обществена поръчка с предмет: "Строителни и монтажни работи в рамките на проектно предложение "Зелена и достъпна градска среда за жителите на С. З. - етап II" по процедура: BG16 RFOP001-1. 006 - Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 С. З., с установяване на нередности на бенефициента – Община С. З., по т. 22 от Приложение № 2 и по т. 13 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ; установяване на извършено от бенефициента нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 2, т. 5 и т. 6 във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП и за определяне на финансова корекция на Община С. З., изчислена по пропорционален подход, представляваща 5% от стойността на допустимите разходи по сключения договор № BG16 RFOP001-1. 006-0001-C01-S-01 (№ 1444) от 25.07.2017 г. с изпълнителя ДЗЗД "Красива С. З.", на стойност 6 893 247, 12 лв. без ДДС Касаторът твърди, че оспорваното решение е недопустимо, тъй като е постановено по недопустима жалба: жалбоподателят няма правен интерес да обжалва решението на ръководителя на УО на ОП "РР", тъй като със същото не е наложена допълнителна финансова корекция спрямо наложена вече такава с предходно Решение № РД-02-36-475/05.04.2019 г. на ръководителя на УО на ОП "РР", във връзка с което е налице висящо съдебно производство на административно дело № 337/2019 г. по описа на Административен съд- С. З., по което не е постановено влязло в сила решение. В случай, че се приеме, че жалбата е допустима, касаторът излага касационни основания за неправилност на решението поради допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, изразяващо се в произнасянето на първоинстанционния съд по същество, вместо произнасянето с акт, с който да спре производството до влизане в сила на решението по адм. д. № 337/2019 г. на АС- С. З.. Твърди и нарушение на материалния закон, и необоснованост. По подробно изложени съображения счита, че съдът неправилно, въпреки правилно установената фактическа обстановка, е отменил решението поради неговата незаконосъобразност, приемайки липса на нарушения на ЗОП (отм.);. Иска решението на административния съд да бъде обезсилено и производството- прекратено. В условията на алтернативност моли решението да бъде отменено и върнато на първоинстанционния съд за продължаване на съдопроизводството с указания за спирането му или да бъде отменено първоинстанционното решение и касационният съд да се произнесе по съществото на спора. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна - община С. З., се представлява от началник отдел "Обществени поръчки" с М. Б., която изразява становище за отхвърляне на жалбата, което ангажира освен в съдебно заседание и в депозиран писмен отговор, и в подробно писмено становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. За да постанови обжалвания съдебен акт, съдът е приел за установено, че Община С. З. е бенефициер на подпомагане по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., на основание сключен Договор № РД-02-37-41/14.02.2017 г. /№ от ИСУН – BG16 RFOP001-1. 006-0001-С01 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020, процедура на директно предоставяне BG16 RFOP001-1. 0006 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 - С. З.", като стойността на проектното предложение е 15 886 029, 47 лева, от които 229 202, 00 лева са собствен принос на бенефициера. С Решение № 10-00-55 от 19.01.2017 г. на кмета на Община С. З. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Строителни и монтажни работи в рамките на проектно предложение "Зелена и достъпна градска среда за жителите на С. З. - етап II" по посочената процедура: Обект 1: Реконструкция, благоустрояване и подобряване на физическата среда на площадното пространство около Община С. З. – УПИ №II 3560, кв. 1004 по плана на гр. С. Загора и Обект 2: Реконструкция, благоустрояване и подобряване на физическата среда на пешеходната зона по бул. "Цар С. В." от ул. "Х. Д. Асенов" до бул. "Св. Патриарх Евтимий" гр. С. Загора", с което решение са одобрени и обявлението за оповестяване откриването на процедура и документацията за участие. Решението е достъпно на интернет адрес https: //www. starazagora. bg/bg/protseduri-po-zop-sled-15-april-2016/. На 25.07.2017 г., въз основа на проведената открита процедура за възлагане на обществена поръчка, е сключен Договор № 1444/25.07.2017 г. / BG16 RFOР001-1. 006-0001-С01-S-01 между Община С. З., като възложител и ДЗЗД "Красива С. З.", като изпълнител. Според чл. 2, ал. 1, срокът за завършване на всички строително-монтажните работи и предаването на обекта от изпълнителя с констативен акт, образец 15, подписан без забележки, е: за обект 1 – 90 календарни дни, за обект 2: 270 календарни дни. Съгласно чл. 3, ал. 1 от договора, общата цена за извършването на строително- монтажните работи е в размер на 6 893 247, 12 лв. без ДДС, съгласно Приложение /ценова оферта/ и е разпределена както следва: за обект 1 – 1001 501, 15 лв без ДДС, а за обект 2 – 5 891 745, 97 лв. без ДДС. С. е и Допълнително споразумение № 619/16.03.2018 г. към Договор № 1444/25.07.2017 г. с промяна на модалитета на договора досежно срока, както и увеличение на общата цена за извършването на строително- монтажните работи, вследствие докладна записка, в която е посочено, че в процеса на изпълнение на СМР на обект 1 по договор № 144/25.07.2017 г. са възникнали работи и дейности, извън обхвата на проекта, описани подробно от първоинстанционния съд. На 31.08.2018 г., между Община С. З. и ДЗЗД "Красива С. З." е сключено Допълнително споразумение № 1791/31.08.2018 г. към Договор № 1444/25.07.2017 г., с което, на основание чл. 116, ал. 1, т. 5 от ЗОП, във връзка с Писмо, вх. № 10-01-4694/23.08.2018 г. от ДЗЗД "Красива С. З." и докладна записка от 27.08.2018 г. от директора на Дирекция "Строителство и инвестиции" при Община С. З. и ръководител проект, е договорено изменение на чл. 2, ал. 1 от Договор № 1444/25.07.2017 г., като срокът за завършване на всички строително-монтажни работи и предаването на обекта от изпълнителя с констативен акт, образец 15 е: за обект 1 – 130 календарни дни; за обект 2 – 330 календарни дни. С Писмо, изх. № УО-05-ЮИ-0049/25.02.2019 г., началникът на РО "Югоизточен район" в Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" в МРРБ, уведомява началник отдел "КОПН" в МРРБ за извършен предварителен контрол преди верификация по направени изменения към сключения договор с изпълнител по обществена поръчка с предмет "Строителни и монтажни работи в рамките на проектно предложение "Зелена и достъпна градска среда за жителите на С. З. – етап II по процедура BG16 RFOP001-1. 006 – Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-20120 С. З., Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" и изпраща копие на Контролен лист за проверка по приложение 9-12 Б от Наръчника за управление и изпълнение на ОПРР 2014-2020, съдържащ констатации за съществени нарушения, които биха могли да имат финансово влияние и които водят до съмнение за извършена нередност и до вероятност за налагане на финансови корекции, съгласно Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Описаните нарушения са възприети и от ръководителя на УО на ОП "РР" като такива с финансово влияние и основание за образуване на производство по чл. 73 от ЗУСЕСИФ. С писмо от 22.04.2019 г. на заместник- министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР, община С. З. е уведомена за регистрирания сигнал със съмнение за нередност № 942 при изпълнение на Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР № BG16 RFOР001-1. 006-0001-С02. Нарушението се сочи като произтичащо от действие на бенефициера - възложител на норми на националното законодателство /чл. 116, ал. 1, т. 2, т. 5 и т. 6 във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП/, с финансово отражение – нанесена е вреда на средствата от ЕСИФ – при неспазване принципите на ЗОП и чрез ограничителен и непропорционален критерий, който дава необосновано предимство на стопански субекти в обществените поръчки; възложителят е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. Нередността е класифицирана по т. 13 и т. 22 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. В заключение е посочено, че се следва финансова корекция в размер на 5 на сто от допустимите разходи по засегнатия договор. С Решение № РД-02-36-671 от 28.05.2019 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9, чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, във вр. с чл. 143, § 2, във вр. с чл. 2, § 15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, е приключен сигнал за нередност с рег. № 942, регистриран в Регистъра за сигнали и нередности в Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие", МРРБ, във връзка с проведена обществена поръчка с предмет: "Строителни и монтажни работи в рамките на проектно предложение "Зелена и достъпна градска среда за жителите на С. З. - етап II" по процедура: BG16 RFOP001-1. 006 - Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 С. З., Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 с два обекта" по договор за безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) с № BG16 RFOP001-1. 006-0001-C02, проект "Зелена недостъпна градска среда за жителите на С. З. - етап II", с бенефициент - община С. З., с: 1. Установяване на нередност от бенефициента – Община С. З. по т. 22 "Съществено изменение на елементите от договора, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в обявата чл. 20, ал. 3 от ЗОП и информацията към нея" от Приложение № 2 към Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57/2017 г., същевременно - нередност по т. 13 "Незаконосъобразно изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата" от Приложение № 1 към Наредба за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017 г.; 2. Установяване на извършено нарушение, допуснато от бенефициента на чл. 116, ал. 1, т. 2, т. 5 и т. 6, във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП - за твърдението за незаконосъобразно изменение на договора и 3. Определяне на финансова корекция на бенефициента, изчислена по пропорционален подход, представляваща 5 % от стойността на допустимите разходи по сключения договор № BG16 RFOP001-1. 006-0001-C01-S-01 (№ 1444) от 25.07.2017 г. с изпълнителя ДЗЗД "Красива С. З.", на стойност 6 893 247, 12 лв. без ДДС. В решението е посочено, че по същия Договор № BG16 RFOР001-1. 006-0001-С01-S-01 /№ 1444 от 25.07.2017 г. с изпълнител ДЗЗД "Красива С. З." има регистриран предходен сигнал за нередност с рег. № 742, за други установени от УО на ОПРР нарушения, като е наложена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договора с Решение № РД-02-36-475/05.04.2019 г. на Ръководителя на УО на ОП "РР" 2014-2020 г. Прието е, че при прилагане на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ и с оглед принципа за некумулиране на финансови корекции за нарушения, засягащи едни и същи разходи, се определя обща корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по засегнатия договор и тъй като финансова корекция в този размер и спрямо същия договор е наложена по регистриран сигнал № 742, за разглеждания сигнал № 942, УО на ОП "РР" не налага нова допълнителна финансова корекция. При така установената фактическа обстановка, съдът е приел, че оспореният пред него административен акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма, при спазване на административнопроизводствените правил. В частта му обаче за първото сочено нарушение - незаконосъобразно изменение на договора за възлагане на обществената поръчка с Допълнително споразумение № 619/16.03.2018 г., и съответно възприемането му като нередност, е счел, че тя не съдържа, в изискуемата от закона яснота и пълнота, индивидуализация на нарушението. Приел е, че неблагоприятните метеорологични условия/обилни валежи/ съставляват "непредвидени обстоятелства" по см. на § 2, т. 27 от ДР на ЗОП, като настъпването на тези обстоятелства е направило невъзможно завършването на СМР от страна на изпълнителя при първоначално договорения за това срок в чл. 2, ал. 1 от Договор № BG16 RFOР001-1. 006-0001-С01-S-01 от 25.07.2017 г., поради което и този срок е удължен със сключеното Допълнителното споразумение № 11791 от 31.08.2018 г. към договора. Относно определянето на извършеното с Допълнително споразумение № 1791 от 31.03.2018 г. изменение на договора за обществена поръчка и нередността по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, съдът е приел, че тази квалификация е необоснована от фактическа и от правна страна и е несъответна на определеното и посочено в Наредбата съдържание на нередността. Решението е неправилно. С него съдът е отменил по жалба на бенефициера Решение № РД-02-36-671/28.05.2019 г., с което, на основание чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1, чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, във вр. с чл. 143, § 2 и чл. 2, § 15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, е приключен сигнал за нередност с рег. № 942, регистриран в Регистъра за сигнали и нередности в Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие", МРРБ, във връзка с проведена обществена поръчка с предмет: "Строителни и монтажни работи в рамките на проектно предложение "Зелена и достъпна градска среда за жителите на С. З. - етап II" по процедура: BG16 RFOP001-1. 006 - Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 С. З., с установяване на нередности на бенефициента – Община С. З., по т. 22 от Приложение № 2 и по т. 13 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ; установяване на извършено от бенефициента нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 2, т. 5 и т. 6 във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП и за определяне на финансова корекция на Община С. З., изчислена по пропорционален подход, представляваща 5% от стойността на допустимите разходи по сключения Административен договор № BG16 RFOP001-1. 006-0001-C01-S-01 (№ 1444) от 25.07.2017 г. с изпълнителя ДЗЗД "Красива С. З.. Същевременно, с Решение № РД-02-36-475/05.04.2019 г. на заместник- министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОП "Региони в растеж" е приключен сигнал за нередност с рег. № 743 във връзка със същата проведена обществена поръчка, като е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по Административен договор № BG16 RFOP001-1. 006-0001-C01-S-01 (№ 1444) от 25.07.2017 г. с изпълнителя ДЗЗД "Красива С. З.. или 413 594, 83 лева. Това решение е предмет на разглеждане по административно дело № 337/2019 г. по описа на Административен съд- С. З., по което е безспорно установено, че няма влязло в сила съдебно решение. По отношение на твърдението на касатора, че решението на първоинстанционния съд е недопустимо, като постановено по недопустима жалба, настоящия състав отбелязва следното: По силата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В разпоредбата на чл. 73, ал. 4 е посочено, че решението по ал. 1 може да се оспорва пред съд по реда на Административнопроцесуалния кодекс, като при съдебното оспорване се прилагат съответно разпоредбите на чл. 27, ал. 2 и 3 и ал. 5 – 7. От посочените норми се налага извода, че при наличие на определена финансова корекция по основание и размер, за бенефициера е налице правен интерес от обжалване на наложената корекция, тъй като по този начин се засягат негови права и законни интереси. Лицата, които имат правен интерес от оспорване на издаден административен акт са тези, които са засегнати от него. Липсата на правен интерес от търсената съдебна защита означава, че не е налице твърдяното от оспорващия засягане или застрашаване от акта на негови субективни права, свободи и законни интереси, както и пораждане на задължения. Правният интерес от обжалване е налице, когато без него жалбоподателят не би могъл да защити своите права или законни интереси. Ето защо и в настоящия случай за община С. З. е налице правен интерес от обжалване на процесното Решение № РД-02-36-671/28.05.2019 г., поради факта, че с него е определена финансова корекция по основание и размер. Обстоятелството, че с оспореното решение е прието, че се налага една обща финансова корекция с тази, наложена по регистрирания по- рано сигнал и издаденото Решение №РД-02-36-475, не води до извод, че за жалбоподателя липсва правен интерес от обжалване на процесното решение на органа. Действително, по силата на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, при констатирани нередности, посочени в Приложение № 1, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансови корекции не се натрупва. В този случай се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент, като това следва да е извършено с един акт на административния орган, т. е. в едно решение. В конкретния случай са налице два отделни административни акта, с които се налага финансова корекция по отношение на един и същи договор. При това положение, при наличие на отменително решение от страна на съда, пред който се обжалва първоначалното Решение № РД-02-36-475/05.04.2019 г., ако първоинстанционният съд, приеме, че жалбата срещу второто Решение № РД-02-36-671/28.05.2019 г. е недопустима, то жалбоподателят ще претърпи неблагоприятните последици от наложената му финансова корекция с него. По отношение възражението на касатора, че първоинстанционният съд е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правил, произнасяйки се по същество, настоящата инстанция счита, че това възражение е основателно Административният съд, при правилна преценка на фактите, с оглед висящо пред същия съд, но пред друг състав съдебно дело по оспорване на първоначалното Решение № № РД-02-36-475/05.04.2019 г. на заместник- министъра и ръководител на УО на ОП "РР", е следвало да спре производството по адм. дело № 448/2019 г., тъй като решението по адм. дело № 337/2019 г. по описа на Административен съд- С. З. ще има значение за правилното решаване на спора. Предвид гореизложеното, обжалваното решение следва да се отмени и делото да се върне на съда за продължаване на съдопроизводствените действия и постановяване на акт, с който да бъде спряно производството по настоящото дело до приключване на адм. дело № 337/2019 г., като след неговото приключване съдът извърши преценка по допустимостта на жалбата с оглед изхода на делото. Направеното искане от страните за присъждане на разноските пред касационната инстанция не следва да се разглежда, съгласно разпоредбата на чл. 226, ал. 3 от АПК. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение