Решение № 4113 от 31.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10704/2020 г.

Решение № 4113 от 31.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10704/2020 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" срещу решение 3721 от 09.07.2020 г. по адм. д. № 3510/2020 г. на Административен съд София- град, с което е отменено решение № 0901-11/01.04.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020 г. за определена на Институт по роботика Св. Апостол и Евангелист Матей - БАН финансова корекция в размер на 5 на сто от размера на предоставената финансова подкрепа от ЕСИФ по договор № 30 П 15/30.10.2019 г. с изпълнител ЦАПК Прогрес Груп АД на стойност 65 047, 90 лева без ДДС. Счита решението за неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. УО в допълнителни мотиви обсъдил приложението на операционната система, отчел специфичността на предмета на обществената поръчка, която е доставка на компютърно оборудване, не са включени дейности свързани с монтаж, инсталиране и пускане в експлоатация на доставената апаратура, нямал е задължение да изследва наличната лаборатория на възложителя, липсва връзка между доставката на оборудването и наличната система R. O. S. Не е налице връзка и зависимост между специфичността на доставеното оборудване и наличната операционна система в лабораторията на възложителя. С указването на конкретни модели на производителите Intel и NVIDIA в зададените минимални технически изисквания в посочното оборудване в ОП2 възложителят нарушил разпоредбата на чл. 49, ал. 2, изр. второ ЗОП, не добавил думите "или еквивалент", включена е точно определена марка в техническата спесификация. УО не може да преценява дали съществуат еквивалетнти технически решения, базирани на други операционни системи, съвместими за конфигуриране с R. O. S., а следва да бъде посочена възможност за еквивалент. Въпросът е правен и не са били необходими технически познания в административното производство за да се назначава експертиза, УО е разполагал с експерти, заключенията от извършените проверки са обективирани в контролни листове, съдът е следвало да назначи експертиза, ако е счел за необходимо. Ответната страна е представила писмен оговор. Сочи, че Nvidia Tesla Т4 не е конкретен модел на ускорителна платка, а е хардуерна платформа. Tesla не е запазена търговска марка, запазени марки са GeFiorce®, Quadro(TM), RTX(TM). Конкретните продукти на nvidia за тази платформа са: платки с Turing TU102 GPU с търговки марки "GeForce RTX 2080 Ti" и "Quadro Pro 6000", Turing TU104 GPU и Turing TU106 GPU. В този смисъл голям брой производители предлагат продукт, който е базиран на nvidia Tesla Т4 платформата и включват в името на продукта "Tesla Т4". Между производителите на ускорителни платки са много производители като ASUS, Intel, Supermicro, Foxconn, Intel, MSI и др. За нуждите на проекта не са съществени графичните възможности на чиповете, а техните тензорни ядра. Наименованието Nvidia Tesla Т4 не е конкретен артикул, модел или продукт, а е събирателно име за три графични чипа. Различни производители доставят съвместими с Nvidia Tesla Т4 видео ускорители. Intel i7560 hq също не е конкретен модел на лаптоп или работна станция. Това е електронен чип ("процесор "). При положение че фирмата intel не произвежда само лаптопи или работни станции, голям брой производители произвеждат лаптопи и работни станции със този чип. Аналогичните по технологически параметри (брой ядра, честота на CPU, обем на кеш паметта в CPU) процесори, които не поддържат хардуерни технологии за ускоряване на MKL и DAAL библиотеките, не са еквивалентни от гледна точка на изследователския софтуер, който използва MKL и DAAL. Възложителят е описал подробно минимум по 10-15 работни и функционални изисквания за всеки от въпросните 3 елемента, като навсякъде са посочени минималните такива, за една от характеристиките - "процесора Intel по т. 2 и 3, изрично е добавено, "Не по-малко от Intel Core i7-6700 HQ (Quadcore 2. 60 GHz).... " или "Intel Core i7-6700 HQ (Quad-core 2. 60 GHz) или по-добър", a пo т. l -" не по-малко от 8 физ. ядра". Претендира разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за основателност на касационната жалба. Счита, че делото следва да се върне за ново разглеждане на административния съд, който да назначи експертиза. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. В административния акт е посочено, че в Техническата спецификация по обособена позиция № 2 "Доставка на машини и технологично оборудване - Компютърно оборудване, принтери, копирни машини и мултимедия за лаборатория "Колективна роботика" - Институт по роботика", филиал Пловдив, възложителят е определил минимални технически характеристики със следните параметри: за Професионален сървър: Видео ускорители 4 х NVIDIA Tesla Т4 GPU; за Работни станции: Процесор: Не по-малко от Intel Core i7-6700 HQ (Quad- core 2. 60 GHz); за Лаптопи: Процесор: Intel Core i7-6700 HQ (Quad-core 2. 60 GHz) или no- добър, Прието е, че указването на конкретни модели на производителите Intel и NVIDIA в зададените от възложителя минимални технически изисквания на посоченото оборудване, обект на доставката, не допускат други еквивалентни технически решения, постигащи целения резултат, с което необосновано се възпрепятства участието на лица в обществената поръчка, в нарушение на принципите за равнопоставеност и свободна конкуренция. С поставеното условие възложителят нарушил разпоредбата на чл. 49, ал. 2, изр. второ ЗОП, тъй като не е добавил думите "или еквивалентно/и". От поисканите за доставка девет артикула, въведеното от бенефициера ограничително изискване касае пет от тях, като изискването се отнася за техни основни части /Процесори и Видео ускорител/. Залагането в техническата спецификация по Обособена позиция № 2 на конкретни модели и производители без да се добавят думите "или еквивалентно/и" ограничава кръга на потенциалните участници, следователно не може да се гарантира постигането на най-изгодната за бюджета цена. Приел, че поръчката попада в обхвата на чл. 20, ал. 1 от ЗОП; по обособена позиция № 2 са получени две оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, т. е. налице е минимално ниво на конкуренция по смисъла на т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата, за което е предвидена финансова корекция в размер на 5 на сто за нередността "Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците". В писмото за констатиране на нередности от 13.12.2019 г. е прието, че са указани конкретни модели на производителите Intel и NVIDIA, включени са конкретни модели и производители. Бенефициерът е възразил, че това са обективни изисквания към доставеното оборудване, които са наложителни в резултат на сложността на предмета на процедурата и не са в състояние да закупят роботи, които едновременно да работят на MS Robot Systems, Amazon и др. затова екипът на лаборатория "Колективна роботика" решил да използва само роботи, съвместими с Robot Operation System (ROS). По отношение на изискването за Intel i7-6700 HQ (Quad-core 2. 60 СН/) или по-добър посочил, че към настоящия момент има две основни софтуерни библиотеки за реализацията на ИИ и симулатори на роботи: (Mathematical Kernel Library) MKL, AMD Opimised C/C++, Compliment(AOCC). Двете технологии се изпълняват на всички процесори. Направени от изследвателите на Лаб. "Колективна роботика" тестове обаче показали, че изпълнението на на MKL библиотека на процессори AMD е значително (в някои случаи до 3 пъти) по-бавно, което прави нецелесъобразно използването на процесори които не поддържат хардуерно алгоритмите на МКЦ като (AVX512 и др.) и дори процесори на INTEL които не поддържат тези технологии са на практика неприложими при провеждане на научни изследвания и симулации използващи MKL. Аналогичните по технически параметри (брой ядра. честота на CPU, обем на кеш паметта в CPU) процесори, които не поддържат хардуерни технологии за ускоряване на MKL, не са еквивалентни от гледна точка на изследователския софтуер, който използва МКL. По отношение на изискването за NVIDIA Tesla 14 GPU посочил, че към настоящия момент са налични няколко хардуерни платформи със съответните софтуерни библиотеки за реализацията на ИИ и дълбоко обучение: nvidia Tesla и AMD Radeon, Intel Phy и Google Tensor. Всички тези технологии може да са технологически еквивалентни, но са несъвместими на ниво софтуерни библиотеки, т. е. софтуер написан с използването на една платформа е несъвместим със останалите. УО не се е съгласил с възраженията на бенефициера, че в техническите спецификации не се съдържа конкретен модел, източник или специфичен процес и че наименованието Nvidia Tesla Т4 не е конкретен артикул, модел или продукт. Основни продукти на американската компания Nvidia Corporation са графични процесори, представени от масовата продуктова линия GeForce, професионални графични карти Quadro и компютърни ускорители на Tesla. Ускорителят за изчисление Tesla Т4 е /вид, модел, част от продуктовата гама/ на компютърни ускорители, произвеждани от Nvidia. Техническите параметри следва да бъдат специфицирани с определени изисквания. В конкретния случай в техническата спецификация, като изисквания за видео ускорители би могло да се зададат напр.: изчислителни ядра, производителност, видео памет, скорост на шината за данни, системна шина, охлаждане, отделяна топлина и др. По този начин възложителя ще може да получи необходимият му продукт, без да нарушава чл. 49, ал. 2 от ЗОП. Посоченият във възражението аргумент, че "Intel i7560 hq също не е конкретен модел на лаптоп тиработна станция " е неотносим към направената от УО констатация относно посочени от възложителя конкретни модели на производителите Intel и NVIDIA в зададените от възложителя минимални технически изисквания на част от оборудването в Обособена позиция № 2. тъй като УО на ОПНОИР не е формулирал констатации в писмото за започване на процедура по определяне на финансови корекции, че Intel i7560 hq е конкретен модел на лаптоп или работна станция. УО не приел доводите, че "... в случая не са добавени думите "или еквивалентно/и", но пък е добавено "Не по-малко от Intel Core i7-6700 HQ (Quadcore 2. 60 GHz) или по-добър. УО счел, че уточненията "не по- малко" или "по-добър", без конкретика какво се включва в тези понятия, което ще доведе до субективна преценка на всеки участник да включи в своята оферта продукт, за който се отнася "не по-малко" или "по-добър", т. е. налице е обективна невъзможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и тези понятия не пораждат правните последици на уточнението "или еквивалентно/и", каквото е изискването на законодателя съгласно чл. 49, ал. 2 и не придават на уточнението на целените от законодателя правни последици. Техническите показатели следва да бъдат специфицирани с определени изисквания. В конкретния случай в техническата спецификация, като изисквания за процесора би могло да се зададат изисквания напр. за: технология на производство, физически ядра, логически ядра, кеш памет, чипсет, производителност на системната шина, температурен дизайн, поддържана памет, видео графично ядро, поддръжка на технология за виртуализация на входно/изходни процеси, температурен дизайн и др. По този начин възложителя ще може да получи необходимият му продукт, без да нарушава чл. 49, ал. 2 от ЗОП. За да отмени оспорения акт съдът е приел, че предметът на обществената поръчка е специфичен – компютри, видеоускорители и др., като доставката им не е възложена по принцип, напр. за да се ползва тази техника за набиране на текст, а е възложена за лаборатория Колективна роботика, в която институтът във възражението си по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е посочил, че следва да се използват само роботи, съвместими с Robot Operation System. В акта не е обсъдено дали се каса за нова лаборатория, има ли вече в нея инсталирани компоненти, които следва да работят с Robot Operation System, какво представлява въпросната операционна система и какви други компютърни компоненти биха могли да работят с нея. Не е изследвано какво представлява лаборатория Колективна роботика, за да може да се прецени дали изискването към оборудването – предмет на обществената поръчка, с така формулираните технически параметри е в нарушение на чл. 49, ал. 2 от ЗОП, или се касае до вид на компоненти, които единствено са съвместими с Robot Operation System. Не е проверено дали такава система вече е инсталирана, респ. дали е започнало нейното инсталиране и дали единствено би могла да осъществи целите на лаборатория Колективна роботика, респ. дали въпросните продукти Intel и NVIDIA – предмет на обособена позиция 2, са единствените възможни за конфигуриране с Robot Operation System. Става въпрос за технически спецификации, касаещи не само предмета на поръчката, но и обекта, в който би следвало да бъдат използвани, респ. възможността за свързването им с други съществуващи в лабораторията компоненти – роботи, административният орган по реда на чл. 49 от АПК е следвало да назначи експертиза, която да изследва роботите в лабораторията, в частност въпросната система Robot Operation System и възможността за свързване на други компоненти с нея, които не са Intel и NVIDIA. В акта липсват мотиви в тази насока, в съдебното производство, тези мотиви не могат да бъдат допълвани с експертиза. Органът не е изследвал наличното техническо оборудване в лаборатория Колективна роботика, което да налага определено изискване за съвместимост, а оттам и по-стеснен предмет на обществената поръчка. Законът изисква техническите спецификации да дават възможност за равен достъп на кандидатите или участниците за участие в процедурата и да не създават необосновани пречки пред конкуренцията. Но недопустимо е не всяко, а само необоснованото ограничаване на кандидатите за участие. Преценката за това дали посоченото изискване е спазено или нарушено трябва да бъде индивидуална и съобразена с предмета на дейност на възложителя и конкретните потребности. В тежест на административния орган е в съдебното производство да докаже твърдението си, че заложените технически спецификации въвеждат именно точно определени индивидуализирани продукти, които ограничават конкуренцията. Доколкото чл. 49, ал. 2 от ЗОП се отнася до "конкретен модел", "търговска марка" и др., което би довело до облагодетелстване или елиминиране на някои продукти, в тежест на административния орган е да установи, че Intel и NVIDIA са конкретни модели, посочването на които ограничава/елиминира участието на други продукти от други модели. В административния акт и в други документи от преписката не е посочено дали съществуват други модели, които да изпълняват заложените от възложителя технически изисквания относно компонентите на лаборатория "Колективна роботика" и дали тези други модели имат сходни технически характеристики. Решението е правилно. Дейност 2 е "Закупуване на оборудване, включително и софтуер, необходими за реализиране на научноизследователски и иновационни програми по проекта", в изпълнение на която е възложена доставката по обособена позиция № 2 на обсъжданата обществена поръчка. Основателни са доводите на ответата страна, че не става въпрос за доставка на компютърно оборудване (компютри, принтери, копирни машини и др.), както твърди касатора, а за Доставка, монтаж, тестване на машини и технологично оборудване - професионален сървър, работни станции, проектори, лаптопи, мрежово оборудване, захранване и т. н., съгласно техническата спецификация по обособена позиция 2 и то за нуждите на лаборатория Колективна роботика, което изрично е посочено на стр. 19 от документацията за процесната обществена поръчка. Става въпрос за изпълнение на проект, който предвижда създаване на най-съвременна научна инфраструктура като комплекс от научно оборудване, придобиване и натрупване на върхова технологична експертиза, обединяване усилията на водещи изследователи от научните области Технически науки и Природни науки, математика и информатика, развитие на иновационния потенциал в област "Мехатроника и чисти технологии" за създаване и адаптиране на нови технологии, водещи към подобряване на ресурсната ефективност, конкурентни предимства и повишаване на добавената стойност на продуктите при производство на специализирано оборудване, машиностроене и уредостроене, компоненти за производство на автомобили, серво системи, електронни и електромеханични изделия, роботика, химически продукти, от което следва, че доставяното оборудване ще се използва преимуществено за научни изследвания, експериментална развойна дейност и иновации, По обособена позиция 2 не се касае за доставка на компютри, принтери, копирни машини и др., тъй като доставката на компютърно оборудване, е по Обособена позиция 1 по която в техническата спецификация изрично са добавени навсякъде думите "или еквивалент", а за доставка, монтаж, пускане в експлоатация и обучение на работни станции, сървъри, проектори, мрежово оборудване и т. н., които трябва да бъдат съвместими с описаните системи, което обстоятелство не е взето предвид. Управляващият орган не е взел предвид, че в т. 2. 2, буква "в"., стр. 28 от документацията, възложителят изрично и подчертано е отбелязъл: "Важно!!! В техническата спесификация на оборудването не се сочат марки и модели на конкретни материали, а само технически характеристики. Участниците могат да представят декларации за съответствие, сертфикати и други подобни документи". В техническите спецификации за ОП 2, е отбелязано, че това са "Минимални технически характеристики", като за всички 7 на брой елемента, възложителят е посочил работните характеристики и функционалните изисквания, като по-този начин са определени параметрите на предмета на поръчката, съобразно изискванията на чл. 48, ал 1 от ЗОП. Правилно е прието от съда, че не е изследвано дали се касае до вид на компоненти, които единствено са съвместими с Robot Operation System и дали наличното техническо оборудване в лаборатория Колективна роботика налага определено изискване за съвместимост, а оттам и по-стеснен предмет на обществената поръчка. Правилни са изводите на съда, че не е доказано, че е в техническата спесификация са посочени конкретни марки, а не технически характеристики и че други вид компоненти биха били съвместими с Robot Operation System и наличното техническо оборудване в лаборатория Колективна роботика, поради което неоснователно е прието, че е налице нарушение на чл. 49, ал. 2, изр. второ ЗОП, поради недобавяне на думите "или еквивалент", освен това в техническите спесификации е посочено "не по-малко" и "или по-добър", което е относимо за техническа характеристика, а не към марка. Не е отговореното на възражението на бенефициера, че в случая само задаването на изисквания за процесора не е достатъчно, с оглед необходимостта от съвместимост с избраната операционна система, с оглед на което констатациите в административния акт са недоказани. Не са налице касационни основания за отмяна на обжалванато съдебно решение, което като правилно следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение, което се определя в размер на 200 лв. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение