Решение № 7495 от 30.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12640/2010 г.

Решение № 7495 от 30.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12640/2010 г., V о., докладчик съдията Илиана Славовска Производството е по реда на чл. 126 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 132, ал. 1 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България ЗОВС, (отм.). Образувано е по жалба на Стоян Янушев Кулев от гр. Сопот, Област Пловдив, против Заповед на министъра на отбраната на Република България (МЗ) № КВ-494/17.04.2009 г., с която му е наложено дисциплинарно наказание "уволнение" и е прекратен договорът му за кадрова военна служба. Жалбата е подадена в срок и е процесуално допустима. С обжалваната заповед министърът е наложил дисциплинарно наказание "уволнение" на жалбоподателя Кулов, прекратил е договорът му за кадрова военна служба (КВС), освободил го е от длъжност и КВС и го е зачислил в мобилизационния резерв за извършени нарушения на военната дисциплина по смисъла на чл. 281, т. 13 и 14 от ЗОВС (отм.) и на основание чл. 282, т. 1, б. "и" и чл. 128в, т. 2 от с. з.. Жалбодателят твърди, че същата е нищожна поради издаването й от лице без необходимата материална компетентност. Алтернативно навежда доводи за неправилност на същата поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, неспазване на установената форма и несъобразяване с целта на закона. Моли съда да постанови решение, с което да прогласи нищожността й или да отмени същата като неправилна. Претендира за съдебните разноски по делото. Ответната страна - министърът на отбраната, чрез процесуалния си представител, счита жалбата за неоснователна. Върховният административен съд, състав на пето отделение, за да се произнесе, приема за установена следната фактическа обстановка: Жалбоподателят Кулев е бил кадрови военнослужещ, притежаващ военно звание "ефрейтор". По силата на заповед на министъра на отбраната МЗ № ОХ-651/26.09.2008 г. - т. 3 е включен в състава на контингента от Въоръжените сили на РБ за участие в операцията на Международните сили за поддържане на сигурността в Афганистан (Контингента) като мерач на куполна картечница, във второ механизирано отделение на четвърта механизирана рота. Със заповед № ОХ-7/07.01.2009 г. - т. 2 министърът е забранил употребата на алкохол в служебно време от кадровите военнослужещи в Министерство на отбраната, Българската армия, включително по време на полеви занятия, учения и участие в международни операции и мисии. При установяване на такова нарушение министърът е разпоредил провинилия се военнослужещ да бъде отстраняван от служба и да му бъде налагано дисциплинарно наказание "уволнение". На 09.03.2009 г., по сигнал за употребен алкохол от кадрови военнослужещи от Контингента, разследващият офицер капитан Николов, в присъствието на командира на ротата, командира на взвода и двама старши специалисти от "Военна полиция", извършил проверка в района на база "Кайя", летище Кабул. Няколко от военнослужещите, включително жалбоподателя, при запитване от страна на проверяващите, са признали употреба на алкохол. След изследване с апарат "Дрегер" от страна на военните полицаи, е установена такава от 4-ма военнослужещи. Най-високо съдържание от 1,50 промила алкохол в кръвта, е установено при ефрейтор Кулев. Останалите трима са показали съдържание на алкохол под 0,40 промила. Били съставени протоколи за извършената проверка и резултатите от нея. От военнослужещите, при които е било установена употреба на алкохол, били взети писмени обяснения. Протоколите от резултатите на проверката били предадени от капитан Николов на националния командир на Контингента. Последният, преценявайки, че няма да са необходими, ги унищожил. Със заповед на националния командир на Контингента № 137/27.03.2009 г., била образувана служебна проверка по случая. Определен бил състав на комисията, която да я извърши. Същият ден били взети писмени обяснения от Кулев, другите военнослужещи с констатиран алкохол и извършилите проверката военнослужещи. Проверката завършила със съставен на 27.03.2009 г. протокол от извършена допълнителна служебна проверка. След обобщаване и анализ на събраните данни, назначената комисия предложила на ефрейтор Кулев да се наложи наказание "уволнение". На 28.03.2009 г. националният командир на Контингента изпратил докладна записка до заместник-началника на Генералния щаб (ГЩ) на БА, в която описал резултатите от проверката и собствените си действия по унищожаването на протоколите от извършената от капитан Николов проверка. На 31.03.2009 г. същият запознал Кулев със събраните в хода на проверката доказателства, резултатите от нея и предложението на комисията. Беседата завършила с възражения от страна на Кулев за това, че при изпробването с "Дрегер" резултатите били положителни поради употребената от него непосредствено преди проверката паста за зъби, съдържаща алкохол и изплакването на устната му кухина с глицерин. Отразил, че кръвна проба не му е вземана. Не е посочил да е искал извършването на кръвна проба и съответно да му е било отказано. Въз основа на резултатите от проверката, началникът на ГЩ на БА, съставил докладна записка до министъра рег. № 24-01-578/13.04.2009 г. с която предложил налагане на съответни наказания на провинилите се военнослужещи, вкл. "уволнение" за Кулев. Била издадена обжалваната МЗ № КВ-494/17.04.2009 г. След изпращането й в поделение 42000, гр. Карлово в което Кулев служел, началникът на последното издал Заповед № 202/29.07.2009 г., с която отчислил военнослужещия от списъчния състав на частта, считано от 30.04.2009 г. По делото са разпитани двама свидетели, които установяват, че по време на мисията им в Кабул, база "Кайа" е била извършена проверка за нарушение на забраната за употреба на алкохол, при която е направена и проба с "Дрегер", която е отчела наличие на алкохол при някои военнослужещи от българския контингент, като най - високо е било показанието на Кулев. При така установеното от фактическа страна, жалбата на Кулев против заповед № КВ-494/17.04.2009 г. на Министър на отбраната е неоснователна. Неоснователен е първият наведен довод в жалбата на Кулев за нищожност на обжалваната заповед, предвид липса на материална компетентност на издателя на този административен акт. Позовавайки се на разпоредбите на чл. 130, ал. 3 от ЗОВС (отм.), чл. 125, ал. 7 от Правилника за кадрова военна служба ПКВС, (отм.) и чл. 17 от Инструкция № 11/29.06.2001 г. за кадрова работа в МО, издадена от министъра на отбраната, жалбоподателят твърди, че министърът няма правомощия да прекрати договора му за КВС. Съгласно чл. 130, ал. 3 от ЗОВС (отм.), освобождаването от кадрова военна служба и прекратяването на договора за кадрова военна служба на сержантите, а за Военноморските сили - на старшините и войниците, се извършват със заповед на длъжностните лица, упълномощени от министъра на отбраната". Това следва и от нормата на чл. 35, ал. 1, т. 4 от ЗОВС (отм.), съгласно която министърът "ръководи кадровата политика и отговаря за окомплектоването на БА с личен състав...". До този извод води и нормата на чл. 125, ал. 7 от ПКВС (отм.), съгласно която дисциплинарното наказание "уволнение" се налага от длъжностните лица, имащи правата да освобождават от КВС кадровите военнослужещи. По аналогичен начин е уреден този въпрос и разпоредбата на чл. 17 от Инструкция № 11/29.06.2001 г. за кадрова работа в МО, която фактически преповтаря чл. 125, ал. 7 от ПКВС (отм.). От цитираните норми следва еднозначен извод, че на първо място министърът на отбраната е компетентният орган, който може да издава посочените по-горе заповеди и съответно може да упълномощава и други длъжностни лица за това. В случая е упражнил лично дадените му правомощия по закон, при което заповедта е издадена от компетентен орган. Неоснователен е и доводът за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. От доказателствата по делото е установено, че в случая са спазени предвидените в закона административнопроизводствени правила по налагане на дисциплинарното наказание. От установената последователност на действията на длъжностните лица от състава на контингента, извършването на служебната проверка, вкл. установяването на извършеното нарушение, отговаря изцяло на съответните, приложими за такива случаи норми на ЗОВС (отм.) и ПКВС (отм.). Проведена е и беседа по чл. 133 от ПКВС, видно от приложения към делото протокол за това. По делото не са представени единствено съставените от извършилите проверката за употреба на алкохол от българските военнослужещи на територията на база "Кайя". Тяхното съществуване обаче не е оспорено от жалбоподателя и се установява от данните, събрани по време на служебната проверка и показанията на разпитаните от съда военнослужещи к-н Николай Николов и с-т Андрей Методиев. В жалбата си Кулев твърди, че проверката била извършена с уред "Дрегер", за който няма данни да е бил редовно тариран; попълнени били протоколи, съставени на английски език; проверката била извършена непосредствено след употреба на паста за зъби и вода за уста, съдържащи алкохол, което е повлияло на показанията на уреда и не му е взета кръвна проба, която единствена може да покаже със сигурност съдържанието на алкохол в кръвта му. При извършената проверка на събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност е установено по несъмнен начин, че Кулев е употребил алкохол преди проверката, извършена вечерта на 09.03.2009 г. Това се установява, както от събраните по делото гласни доказателства, така и от писмените такива. От същите е установено, че Николов и Методиев, които са били командири на Кулев и са извършили процесната проверка са проверили първо групата военнослужещи, които сами са признали употреба на алкохол. Сред показанията на същия прибор, с който са проверени всички военнослужещи, най-високо е показаното за Кулев, по-ниско за другите 3-ма военнослужещи и нулево - за останалите, вкл. командира на взвода ст. л-т Михайлов. Посочените факти се потвърждават от дадените писмени обяснения по време на служебната проверка от командира на ротата к-н Цветков, к-ра на взвода ст. л-т Михайлов, военните полицаи с-на Л. Мирчев и с-т Методиев и проверените военнослужещи р-к Иляз Халил, ефр. Филип Шатавчиев и ефр. Пламен Митевски. Единствено свидетелят Баджинов установява, че преди да се извърши проверката с техническо средство никой от българските военнослужещи, вкл. и Кулев не е признавал за проверка на алкохол. Но същият си спомня, че при извършената проверка с "Дрегер" при Кулев е отчетено наличие на алкохол и то най-високо за всички проверени съдържание, което е правнорелевантния за конкретния случай факт. Различните резултати на проверяваните и техните цифрови стойности са установени от приложените по делото писмени обяснения на капитан Николай Николов, капитан Николай Цветков, старшина Л. Мирчев и сержант А. Методиев. От писмените обяснения на редник Халил и ефрейтор Шатавчиев се установява, че те също са използвали паста за зъби и вода за уста, каквито твърди, че е използвал и жалбоподателят, но резултатите за алкохолното съдържание в кръвта им са повече от три пъти по-ниски от тези на Кулев. Освен това в писмените си обяснения, дадени по време на проведената с него беседа на 31.03.2009 г., Кулев е твърдял, че се е "жабуркал с глицерин, а не с "течност за лекуване на венците "Листерин", съдържаща алкохол", каквото е твърдението в жалбата му. Неоснователен е и наведеният довод, че факта на употребата на алкохол не е установен с кръвна проба, тъй като от доказателствата по делото не се установява жалбодателят да е искал такава да бъде извършена. Вземането на кръвна проба не е задължение на проверяващите, а право на проверяваните, в случай че оспорват резултата от пробата с техническо средство "Дрегер". В конкретния случай не се спори по делото, че същият не е поискал извършването на такава проба, от което следва извод, че към момента на извършването на проверката Кулев е счел, че показанията на техническото средство не биха били опровергани с кръвна проба. Твърденията, че в случая не са спазени изискванията на Наредба № 30 от 27.06.2001 издадена от министъра на здравеопазването, министъра на вътрешните работи и министъра на правосъдието са неоснователни, тъй като същата урежда реда за установяване употребата на алкохол или друго упойващо вещество от водачите на моторни превозни средства, а няма съмнение, че в случая не се касае до установяване на употреба на алкохол от водач на МПС. На следващо място неоснователен е и доводът, че по делото липсват доказателства дали "Дрегерът", с който е била извършена проверката е бил тариран в рамките на 6 месеца от извършване на проверката. Това възражение е следвало да бъде направено в момента на извършване на проверката, а резултатът от извършената с това техническо средство би могъл да бъде опроверган единствено с извършването на кръвна проба, която както вече бе посочено не е поискана от жалбодателя. При това следва да бъде съобразен и факта, че в конкретния случай жалбодателят е бил на служба в българския контингент в Кабул, който обаче е част от международните военни сили и освен, че е следвало да спазва разпоредбите на ЗОВСРБ, ПКВС и издадените от министъра на отбраната на Република България и съответните командири заповеди, така също и установените норми общи норми за военнослужещите от контингентите от участващите държави. Освен това следва да бъде отбелязан и факта, че за извършване на дисциплинарното нарушение, за което е наложено дисциплинарно наказание е достатъчно установяване на факта на употреба на алкохол, тъй като размера на концентрацията му е без значение. В случая дисциплинарното наказание на жалбодателя е наложено за нарушение на заповед на министъра на отбраната, която забранява изобщо употребата на алкохол и не предвижда налагане на различни по вид наказания с оглед на употреба на различно количество алкохол или различна концентрация, установена с техническо средство или по друг начин. Доколкото в случая нарушението на Кулев - употреба на алкохол при участие в международна мисия е установено с писмени и гласни доказателства е без значение дали техническото средство, с което е установена конкретната концентрация на алкохол е било тарирано е без значение. Релевантния факт - употреба на алкохол е установен без съмнение по делото. Неоснователен е наведеният довод, че в обжалваната заповед не е описана конкретната фактическа обстановка, при която е извършено нарушението и в какво се състоят вредните последици. В заповедта е посочено, че при извършената проверка на 09.03.2009 г. от органите на военна полиция, взетата проба с "Дрегер" за алкохол на ефрейтор Кулев е отчела 1,50 промила, което според настоящия състав е пълно и конкретно посочване на фактическите основания за издаване на заповедта. Изискванията към формата и съдържанието на заповедите за уволнение са посочени в разпоредбата на чл. 138 ПКВС (отм.), като посочването на вредни последици не е предвидено в посочения текст. Предвид обстоятелството, че факта на употреба на алкохол, а с това и нарушението на заповедта на министъра са доказани по несъмнен начин настоящият състав намира, че правните и фактически основания за издаване на обжалваната заповед са били налице, при което същата е издадена в съответствие на материалния закон. По изложените съображения, жалбата като неоснователна следва да се отхвърли, поради което и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на Пето отделение