Решение № 14324 от 27.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7126/2009 г.

Решение № 14324 от 27.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7126/2009 г., I о., докладчик съдията Анна Димитрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от директора на дирекция "ОУИ", гр. Варна, при ЦУ на НАП, срещу решение № 203/20.03.2009 г. по адм. дело № 19/2008 г. на Варненски окръжен съд, административно отделение, втори състав, с което е отменен ревизионен акт (РА) № 0303963/17.11. 2006 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП, гр. Варна, в потвърдената с решение № 1058/19.01.2007 г. на директора на дирекция "ОУИ", гр. Варна, част, с която не е признато на "РАМ" ООД право на приспадане на данъчен кредит по фактури, издадени от "АММ - Инженеринг" и "Джими -02" ООД по периоди и размери, както следва: за м. 10.2004 г. в размер на 10 000 лв., за м. 11.2004 г. в размер на 419, 04 лв. и за м. 01.2005 г. в размер на 147, 20 лв. с определени лихви за забава - 32, 27 лв. Касаторът поддържа в жалбата, че решението е неправилно - необосновано, материалноправно незаконосъобразно, постановени при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, иска отмяната му, отхвърляне на жалбата срещу РА, присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът по касационна жалба - "РАМ" ООД, гр. Варна, не взима становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за частична основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо "а" отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 209 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е частично основателна. Обжалваното в настоящето производство решение е постановено след като с решение № 3330/24.03.2008 г. по адм. дело № 12293/2007 г. на ВАС, първо "а" отделение, с което е отменено решение № 733/19.10.2007 г. по адм. дело № 314/2007 г. на ВОС и е върнато делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд с указания да се обсъдят доказателствата по делото. За да постанови обжалваното решение, ВОС, е приел за установено, че "РАМ" ООД е регистриран по ЗДДС (отм.), считано от 20.10.2004 г. Съдът е приел, че с РА незаконосъобразно е отказано право на приспадане на данъчен кредит за м. 10.2004 г. по фактура № 6513/13.10.2004 г. на ЕТ "АММ - Инженеринг" поради липса на наличен актив към датата на регистрацията по фактура за авансово плащане за доставка на метални конструкции, издадена преди регистрацията по ЗДДС (отм.) на получателя. Съдът е приел, че краткосрочното вземане, възникнало с авансово плащане е актив по смисъла на чл. 119, ал. 3 от ЗДДС (отм.). Прието е, че с РА необосновано и при неправилно прилагане на чл. 64, ал. 1, т. 3 от ЗДДС (отм.) и чл. 6 ЗДДС (отм.) е отказано право на приспадане на данъчен кредит за данъчни периоди м. 11.2004 г. и м. 01.2005 г. по фактури, издадени на "Джими -02" ЕООД, тъй като фактурираният дървен материал е доставен, видно от обсъдените в мотивите доказателства. Жалбата е основателна по отношение на спорното право на приспадане на данъчен кредит по фактура от 13.10.2004 г. за авансово плащане. Безспорно към датата на регистрацията по ЗДДС (отм.) на ревизираното лице не са били доставени авансово платените метални конструкции, поради което липсват налични активи по смисъла на Закона за счетоводството, каквото е изискването на специалната норма по чл. 68, ал. 1 ЗДДС (отм.). С авансовото плащане от страна на получателя за него не се поражда краткосрочно вземане, както е приел съда, тъй като краткосрочното вземане е парично вземане, а в случая очакваната от него насрещна престация е прехвърляне на вещно право върху метални конструкции - родово определени вещи, което става чрез индивидуализацията им по взаимно съгласие или предаването им (чл. 24, ал. 2 ЗЗД). Предвид изложеното преценката в РА за липса на наличен актив към датата на регистрация по ЗДДС е била законосъобразна, а решението на ВОС в обратния смисъл противоречи на разпоредбата на чл. 68, ал. 1 от ЗЗД. Жалбата е основателна и относно преценката на реалността на фактурираните през м. 01.2005 г. от "Джими-02" ЕООД доставки на иглолистен дървен материал - липсват каквито и да е било доказателства за прехвърлянето на правото на собственост върху родово определените вещи чрез индивидуализацията или предаването им на получателя - няма приемо-предавателни протоколи, документи за транспортиране до получателя, документ за изписване от склада или друго доказателство относно тези факти. Принципната възможност на доставчика да престира (кадрова и техническа обезпеченост) не доказва конкретна престация към ревизирания субект. Решението на ВОС и в тази част е необосновано и материалноправно незаконосъобразно - постановено в противоречие с чл. чл. 64, ал. 1, т. 3 от ЗДДС (отм.) и чл. 6 ЗДДС (отм.). Жалбата е неоснователна в останалата си част. Реалността на извършените от "Джими-02" ЕООД доставки през м. 11.2004 г. към жалбоподателя се доказва от издадения му ДРА № 1067/14.06.2005 г., който обхваща и процесния данъчен период по ЗДДС, издаден е след проверка на счетоводството му и не са извършени корекции по тези му доставки, който са били известни на данъчните органи, тъй като са осчетоводени и данъкът по тях - начислен. Тази липса на корекции означава, че ревизиращите го органи са установили реалност на извършените от "Джими-02" ЕООД доставки към "РАМ" ООД през м. 11.2004 г., в противен случай щяха да коригират начисления за тях данък. Предвид изложеното решението следва да бъде отменено в частта, с която е отменен РА относно отказано право на приспадане на данъчен кредит в размер на 10 000 лв. за м. 11.2004 г. и в размер на 147, 20 лв. за м. 01.2005 г. и съответните лихви, както и в частта за разноските, като вместо това се отхвърли жалбата срещу РА в тези му части и се присъди юрисконсултско възнаграждение на дирекция "ОУИ" пропорционално на отхвърлената част от жалбата и по компенсация намалена за първата първа инстанция, в която се е явявал юрисконсулт и е направил своевременно искане за присъждане на възнаграждение в размер на 330 лева на основание чл. 161, ал. 1, изр. 3 ДОПК. В останалата част решението като правилно следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221 - 222 от АПК Върховният административен съд, първо "а" отделение