Решение № 12557 от 17.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9324/2017 г.

Решение № 12557 от 17.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9324/2017 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производство по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалба на "РОС-2013" ЕООД, ДЗЗД "Цветелина", ЕТ "Магнолия - М. Недялкова", "Мистрал НД" ЕООД, "Марая 09" ЕООД, "Уникат - Г. Маркова" ЕООД, против Решение № 805 от 20.07.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-460/2017 г., с което е установено, че не е извършено нарушение по чл. 32, във връзка с чл. 33, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК и по чл. 29 от ЗЗК от страна на " ОБРЕДИ" ЕООД. Според жалбоподателя обжалваното решение неправилно като постановено при съществено нарушение на материалноправните разпоредби и съществено нарушение на процесуалните правила и е "явно необосновано". В жалбата се излагат подробни съображения, че въз основа на установените факти Комисията неправилно е приела, че е не налице нарушение по по чл. 32, във връзка с чл. 33, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК и по чл. 29 от ЗЗК от страна на "ОБРЕДИ" ЕООД. С оглед на изложеното жалбоподателите молят Върховния административен съд да отмени изцяло обжалваното решение, да приеме за установено, че е извършено нарушение по по чл. 32, във връзка с чл. 33, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК и по чл. 29 от ЗЗК от страна на "ОБРЕДИ" ЕООД, и да наложи съответната да санкция на "ОБРЕДИ" ЕООД и да му разпореди да преустанови продажбата на цветя в Гробищен парк "Варна". В откритото съдебно заседание пред ВАС процесуалният представител на "РОС-2013" ЕООД адв. Жожев развива доводите си за незаконосъобразност и претендира разноски. В писмено становище управителят на "РОС-2013" ЕООД и "Уникат - Г. Маркова" ЕООД Р. М. релевира допълнителни доводи в подкрепа на оплакванията за незаконосъобразност на постановения административен акт. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ чрез упълномощен юрисконсулт в писмени бележки оспорва жалбата като неоснователна. Претендира заплащане на юрисконсултско възнаграждение и възразява за прекомерност на хонорара на пълномощника на жалбоподателя. Ответникът – "ОБРЕДИ" ЕООД не ангажира становище. Заинтересованата страна ДЗЗД "ДИКС" не ангажира становище. Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени събраните по делото доказателства, становищата на страните и след като съобразно чл. 168 АПК извърши проверка за законосъобразност на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 АПК намира, че жалбата е подадена в срока, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК от страни с правен интерес, за които обжалвания административен акт е неблагоприятен. Разгледана по същество същата е неоснователна, поради следното: Производството пред КЗК е образувано производство по преписка № КЗК-460/2017 г., по искане на "РОС-2013" ЕООД, ДЗЗД "Цветелина", ДЗЗД "ДИКС", ЕТ "Магнолия - М. Недялкова", "Мистрал НД" ЕООД, "Марая 09" ЕООД, "Уникат - Г. Маркова" ЕООД за установяване на евентуално извършени нарушения по Глава седма от ЗЗК от страна на "Обреди" ЕООД, гр. Варна, налагане на предвидените в закона санкции и прекратяване на нарушенията. В протеклото производство е установено, че "РОС-2013" ЕООД, ДЗЗД "Цветелина", ДЗЗД "ДИКС", ЕТ "Магнолия - М. Недялкова", "Мистрал НД" ЕООД, "Марая 09" ЕООД, "Уникат - Г. Маркова" ЕООД и "Обреди" ЕООД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, които осъществяват стопанска дейност на територията на Централен гробищен парк, гр. Варна, свързана с продажбата на цветя. Извършен е анализ на твърденията на жалбоподателите, че от началото на 2017 г. от страна на ответното дружество, поставено в по-благоприятна позиция заради възложеното му управление и поддържане на Централен гробищен парк отстрана на община Варна, се осъществяват нелоялни действия по смисъла на глава VII от ЗЗК, които увреждат неговите конкуренти. Тези действия са описани като предлагане на цветя на по-ниски цени, продажба на други, несъвместими с продажбата на цветя продукти (храни, напитки, свещи и др.), осъществяване на заблуждаваща реклама, както и издаване на разрешителни и определяне на наеми от страна на "Обреди" ЕООД. Установено е, че въз основа на разрешение, издадено от община Варна - район Младост за поставяне на преместваем обект от началото 2017 г. ответното дружество реално започва да осъществява дейност по продажба на обредни стоки (включително и цветя), чрез павилион, разположен на територията на посочения гробищен парк, поради което КЗК е приела за процесен периода от началото на 2017 г. до момента на образуване на производството. На първо място, с оглед доводите на молителите, КЗК е извършила анализ на поведението на ответника за заблуждаваща реклама по смисъла на чл. 32, във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК, изразяваща се в публикуване на невярна информация, че издава безплатно смъртни актове, като в действителност такива се издават единствено от община Варна. Съгласно разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК заблуждаваща е всяка реклама, която по някакъв начин, включително и по начина, по който е представена, подвежда или може да подведе лицата, до които достига и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент, като съгласно ал. 2 на цитирания член при определянето на рекламата като заблуждаваща се взимат предвид и характеристиките на стоките и услугите като: наличност, вид, изработка, състав, начин и дата на производство на стоките или изпълнение на услугите, годност за употреба, начини за употреба, количество, географски и търговски произход, резултати, които могат да се очакват от тяхната употреба, резултати и съществени характеристики от изпитванията или извършените проби върху стоките или услугите, цената или начинът на формирането й и условията за доставка на стоките и изпълнение на услугите, както и данни за рекламодателя или рекламиращия, като: име или фирма, адрес или седалище, адрес на управление, имущество, права върху индустриална и интелектуална собственост, получени награди или отличия. Систематичният анализ на тези разпоредби налага извода, че за да е осъществен съставът на нормата на чл. 33 от ЗЗК, е необходимо да бъдат налице няколко предпоставки в условията на кумулация – 1) да бъде установено наличието на реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК; 2) посланието да подвежда или да може да подведе лицата, до които е адресирано или достига и 3) да повлияе на икономическо поведение на субектите като по този начин да нанася или да е способно да нанесе вреди на конкурент. В конкретния случай, КЗК е преценила, че липсва един от елементите на фактическия състав на цитираната разпоредба, предвид на това, че информацията за издаване на безплатен смъртен акт от страна на "Обреди" ЕООД не би могла по никакъв начин да увреди или да създаде опасност от нанасяне на вреди на молителите по преписката, доколкото същите не се конкуренти на ответното дружество на пазара на извършване на обредни услуги, а единствено на пазара на продажба на цветя на дребно на територията на Централен гробищен парк, Варна. При липсата на един от обективните признаци от състава на нарушението КЗК е приела, че "Обреди" ЕООД не е осъществило нарушение по чл. 32, във връзка с чл. 33, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК. На следващо място, с оглед доводите на молителите, КЗК е извършила анализ на поведението на ответника за нарушение на чл. 29 от ЗЗК регламентиращ общата забрана за нелоялна конкуренция - насочена към всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Съгласно § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК поведението на стопанския субект би влязло в противоречие с добросъвестната търговска практика тогава, когато е в противоречие с нормативно установените правила, уреждащи дадена стопанска дейност или противоречи на обичайната търговска практика, а когато и такава не е наложена - на добрите нрави. В конкретния случай доколкото искането съдържа твърдения за различни по характер действия на ответника, което според молителите са недобросъвестни, същите са разгледани поотделно. Твърдението на молителите, че заплащат месечен наем за павилионите, в които осъществяват търговска дейност по продажба на цветя, както и различни такси, докато техният конкурент "Обреди" ЕООД не заплаща такива, поради което си позволява да продава цветя на по-ниски цени, което представлява нелоялна ценова конкуренция е прието за неоснователно. В хода на проучването е КЗК е установила, че в качеството си на ползвател, на който е предоставено безвъзмездно право на ползване върху Централен гробищен парк, гр. Варна (съгласно сключен договор между община Варна и "Обреди" ЕООД), дружеството е задължено да заплаща не само дължимия данък върху целия имот, но и да заплаща в полза на общината такса битови отпадъци. На дружеството е издадено разрешение за поставяне на преместваем обект от Община Варна - Район Младост за срок от 01.01.2016 г. - 31.12.2018 г., като съгласно съдържанието на разрешението "Обреди" ЕООД следва да заплаща месечен наем. Въпреки че размерът на наема не е определен изрично в самото разрешение и липсват доказателства за заплащане на такъв от страна на общинското дружество, не би следвало да се обоснове извод, че това е причината "Обреди" ЕООД да продава цветя на по-ниски цени от своите конкуренти. Приложените като доказателства копия на касови бонове от страна на молителите, удостоверяват единствено покупки на цветя от молителите и ответника. Установената разлика в полза на цените на ответника между 10 и 60 стотинки по-ниски цени, е преценена като несъществена от една страна, тъй като не става ясно от платежния документ, че закупената стока от молителя е идентична с тази закупена от ответника и поради това не може да бъде обусловен категоричен извод на база на подобно сравнение, че страните по производството продават едни и същи продукти на различни цени, респективно, че "Обреди" ЕООД продава по-ниски цени. От друга страна е съобразено, че дори и хипотетично да се допусне, че предоставените касови бонове отразяват цените на продадени идентични стоки (в случая едни и същи видове цветя), Комисията не счита, че разликата от 10 до 60 стотинки е от естество да създаде риск от нелоялна ценова конкуренция. Следващия довод, че в магазина, стопанисван от ответника освен цветя се продават и други стоки (напитки, храни и др.), които според молителите са несъвместими, също е прието за неоснователно. Съобразено е, че магазинът, на територията на който "Обреди" ЕООД осъществява дейност, е регистриран като обект за търговия на дребно с храни и поради това не са налице каквито и да било пречки, дружеството да продава храни и напитки, като вид обредни стоки, а продажбата на цветя се явява само една част от продажбата на обредни стоки като цяло, като последната влиза в рамките на предоставяните от дружеството обредни услуги. Твърдението, че ответното дружество е действало недобросъвестно, като е монтирало камера с цел заснемане на своите конкуренти, е прието също за неоснователно поради липсата на доказателства в подкрепа на това. Прието е от КЗК, че дори ответникът да е предприел такива действия, същите не следва да се приемат за нелоялни по своя характер, предвид на обстоятелството, че съгласно т. Х от договора, сключен с Община Варна "Обреди" ЕООД в качеството си на ползвател следва да охранява за своя сметка имотите, описани в договора, част от които имоти е и Централен гробищен парк Варна. Във връзка с твърдението, че след началото на 2017 г. разрешителните за осъществяване на дейността на молителите ще се издават не от община Варна, а от "Обреди" ЕООД, които едновременно с това ще определят и месечните наеми на търговците-цветари, КЗК е приела, че това твърдение е недоказано. В тази връзка е съобразила, че редът за издаване на разрешения за разполагане на преместваеми обекти на територията на Община Варна е нормативно уреден в Наредбата на Общински съвет Варна за разполагане на преместваеми обекти по смисъла на чл. 56, ал. 1 от ЗУТ. Според предвиденото в акта разрешенията за разполагане на преместваеми обекти на територията община Варна се издават от кмета на съответния район и ответното дружество не прави изключение от предвидения режим и разполага със съответно разрешение за разполагане на преместваем обект, издадено от определения в Наредбата административен орган. Установено е също, че магазините за цветя, разположени на територията на Централен гробищен парк, стопанисвани от молителите, представляват самостоятелни обекти, които не попадат в обхвата на учреденото на "Обреди" ЕООД право на ползване върху гробищния парк, поради което са предмет на договори за наем, сключени между съответните дружества и община Варна. Въз основа на изложеното, КЗК е приела, че от страна на "Обреди" ЕООД не е осъществен съставът на нарушение по чл. 29 от ЗЗК. Според настоящия съдебен състав оспореният административен акт – решение е законосъобразен и при постановяването му не се осъществени нарушения, съставляващи отменителни основания. Решението е издадено от компетентния за това орган при изискуемия кворум на КЗК в пределите на правомощията на Комисията, като решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 от ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. Основните възражения на жалбоподателя, свързани с нарушение на материалния закон, настоящият съдебен състав счита за неоснователно. В обжалваното решение са изложени подробни мотиви, че не е установено нарушение пито по чл. 33 ЗЗК, нито по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Обреди" ЕООД. По изложените съображения съдът приема, че изводите на Комисията съответстват на събраните доказателства, направените въз основа на тях обосновани фактически констатации и приложимите материалноправни норми. Решението на КЗК е постановено и в съответствие с целите на специалния закон за осигуряване защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност, доколкото разглежданото поведение правилно е преценено като неустановеност на потенциална възможност за увреждане на конкуренцията на съответния пазар в хипотезите на общата клауза на чл. 29 ЗЗК. Изложените фактически обстоятелства в решението на КЗК кореспондират с данните по административната преписка и се възприемат изцяло от съда. Съдържанието на акта сочи, че КЗК е проверила и преценила всички събрани по преписката доказателства в тяхната съвкупност. Решението на комисията е надлежно мотивирано, като са обсъдени наведените от страните доводи. Обстоятелствата, на които се позовава жалбоподателят, не сочат на фактическа обстановка, различна от установената в административното производство, нито променят възприетите от административния орган правни квалификации. На страните е осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства, да се запознават с материалите по преписката, поради което съдът намира, че в хода на административното производство не са допуснати процесуални нарушения. Неоснователно е възражението на жалбоподателите, че органът се е произнесъл без да е изяснил фактическата обстановка по случая и по-конкретно, че в административното производство не са събрани доказателства за установяване на основните въпроси от значение за правилното решаване на спора, а именно - наличие на конкурентни отношения между страните. Напротив, видно от материалите по делото, националният орган по конкуренция е извършил всестранно, пълно и обективно проучване, в резултат на което са изяснени релевантните за случая факти, с което са изпълнени изискванията на чл. 7 и чл. 35 АПК. В рамките на предоставените му от закона процесуални правомощия административният орган е събрал доказателства съобразно обхвата на производството, които еднозначно и безпротиворечиво сочат на постановения от него правен резултат. Съдът намира, че в административната преписка се съдържат достатъчно и годни доказателства, удостоверяващи спорните факти. Неоснователни са и оплакванията в жалбата за материална незаконосъобразност на оспорения административен акт. Направените от комисията правни изводи съответстват на събраните доказателства, установените фактически констатации и приложимите материалноправни норми, поради което се възприемат изцяло от настоящата инстанция. В мотивационната част на административния акт са изложени фактическите констатации и формираните въз основа на тях правни изводи на комисията, обуславящи постановения в т. 1 и т. 2 от диспозитива на акта правен резултат. Заключението на КЗК, че е не са налице нарушения на разпоредбите на чл. 32, във връзка с чл. 33, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК и по чл. 29 от ЗЗК от страна на " ОБРЕДИ" ЕООД е законосъобразно. Анализът на доказателствения материал по делото води на извод, че не са осъществени елементите от фактическия състав на визираните нарушения. Предвид на изложените съображения решаващият състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. С оглед изхода на спора претенцията на жалбоподателите за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 7 и чл. 8 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения "РОС-2013" ЕООД, ДЗЗД "Цветелина", ЕТ "Магнолия - М. Недялкова", "Мистрал НД" ЕООД, "Марая 09" ЕООД, "Уникат - Г. Маркова" ЕООД, следва да заплатят на Комисия за защита на конкуренцията за юрисконсултско възнаграждение съразмерно за всеки по 30 лева или солидарно в общ размер на 180 (сто и осемдесет) лева. Воден от горното и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,