Решение № 12235 от 4.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 56/2012 г.

Решение № 12235 от 4.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 56/2012 г., VIII о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба от Иванка Тодорова Калудова, от гр. Айтос, чрез пълномощника й - адв. Ангел Динков, против Решение № 1220/27.09.2011 г. по адм. дело № 2680/2010 г. на Административен съд-Бургас, с искане за отмяната му като неправилно, поради нарушение на материалния закон. Поддържаните оплаквания са във връзка с неправилното приложение на нормите от ЗДДС във връзка с ТР № 3/2008 г. по тълк. дело № 2/2008 г. на ОС на ВАС. Ответникът - директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Бургас при ЦУ на НАП, не се явява и не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, осмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е частично основателна. С обжалваното решение Административен съд-Бургас е отхвърлил жалбата на Иванка Тодорова Калудова, против РА № 0201001014/7.10.2010 г. на ТД на НАП-Бургас, потвърден с Решение № РД-10-379/8.12.2010 г. на директора на Д "ОУИ" -Бургас при ЦУ на НАП, в частта му, с която по отношение на същата са установени задължения по ЗДДС, за д. п. 2006 - 2008 г., в общ размер на 30 991.63 лева, ведно с лихви, в общ размер на 14 458.50 лева. За да постанови този правен резултат съдът се е позовал на установените по делото факти, относно реализирани от жалбоподателката доходи от личен труд като музикант и участник в музикални програми по сключени граждански договори с "Пайнер" ООД и ЕТ "Пайнер-мюзик"-гр. Димитровград и от транспортна дейност като ЕТ "Валтик-Иванка Калудова", които доходи за 2005 г. надхвърлят облагаем оборот от 50 000 лв. /77 224 лв./, поради което и на основание чл. 108, ал. 1 от ЗДДС (отм.) същата е била длъжна да се регистрира по ЗДДС в 14-дневен срок от от изтичане на данъчния период, през който е достигнала този оборот, т. е до 14.01.2006 г. и тъй като не е направила това за последващите ревизирани периоди на същата законосъобразно са установени задължения за ДДС, доколкото е продължила да реализира доходи от извършени облагаеми доставки, на основание чл. 132, ал. 2 от ЗДДС (отм.) - за 2006 г. и на основание чл. 102, ал. 3, т. 2 от ЗДДС - за 2007 и 2008 г. Съдът е възприел доводите на органа по приходите, че за ревизирания период жалбоподателката е данъчно задължено лице /ДЗЛ/ по чл. 3, ал. 1 от ЗДДС (отм.) и чл. 3, ал. 1 от ЗДДС /в сила от 1.01.2007 г./, тъй като извършваната от нея дейност отговаря на понятието за "независима икономическа дейност" по чл. 4, ал. 1 от ЗДДС (отм.), респ. по чл. 3, ал. 2 от ЗДДС. Независима икономическа дейност е и дейността, упражнявана като свободна професия по чл. 4, ал. 1 от ЗДДС (отм.) и по чл. 3, ал. 2 от ЗДДС, като съобразно това и определението за "свободна професия" по § 1, т. 6 от ДР на ЗОДФЛ (отм.), съдът е приел, че дейността на жалбоподателката като музикант, е също свободна професия, която подлежи на облагане по ЗДДС. Съдът е отхвърлил възражението на жалбоподателката, че не е ДЗЛ по ЗДДС, с оглед приетото ТР № 3/6.06.2008 г. по т. д. № 2/2008 г. на ОС на ВАС, по съображения, че с приемането на измененията в ЗДДС /Д. в. бр. 108/2007 г./ отпада преференциалното третиране на свободните професии и правните услуги, като неподлежащи на регистрация по ЗДДС и дейността им подлежи на облагане с косвен данък на общо основание. Така постановеното решение е правилно по отношение извършеното облагане с ДДС на ревизираното лице за 2006 г. със сумата 17 666.65 лв. и лихви върху тях, в размер на 9 406.98 лв. и неправилно по отношение на извършеното облагане с ДДС за 2007 г. със сумата 12 658.32 лв. и лихви върху тях, в размер на 4 901.08 лв. от реализирани облагаеми доставки за д. п. м. 05.2007 г, м. 09.2007 г., м. 10.2007 г. и м. 12.2007 г., и за 2008 г., със сумата 666.66 лв. и лихви върху тях, в размер на 150.44 лв., поради следното: За 2006 г. съществуващата правна уредба не предвижда възможност за освобождаване от косвен данък облагаемите доставки на лицата, извършващи независима икономическа дейност, вкл. и дейност, упражнявана като свободна професия. Настоящата инстанция също счита, че дейността на касатора като музикант и предлаганите от нея музикални услуги по сключените граждански договори, отговаря на определението за "свободна професия", поради което за реализираните от нея доходи от тази професия, същата се явява ДЗЛ по чл. 3, ал. 1, вр. с чл. 4, ал. 1 от ЗДДС (отм.). С още по-голяма сила това важи за дейността й като ЕТ и извършените в това й качество облагаеми доставки - транспортни услуги. Поради това и с оглед установените факти, че към 14.01.2006 г. същата не е изпълнила задължението си за регистрация по ЗДДС, с оглед на достигнатия за предходните 12 месеца облагаем оборот 50 000 лв. и повече, законосъобразно е прието, както от органа по приходите, така и от съда, че на основание чл. 132, ал. 2 от ЗДДС (отм.), Калудова дължи ДДС върху всички облагаеми доставки, извършени през м. 06., м. 07., м. 09., м. 11., и м. 12. на 2006 г., в общ размер на ДДС-17 666.65 лв. Като правилно в тази част обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. За 2007 г. обаче, за периода, в който касатора е реализирал облагаеми доставки и с РА му е начислен ДДС, в размер на 12 658.32 лева и лихви в общ размер на 4901.08 лева обжалваното решение се явява неправилно, поради противоречие с материалния закон. В тази част, както органа по приходите, така и съда, неправилно не са съобразили, че чл. 3, ал. 2 от ЗДДС, в частта, с която е обявена за противоконституционна с Решение № 7/23.04.2007 г. по к. дело № 1/2007 г., обнародвано в Д. в., бр. 37/8.05.2007 г., в сила от 12.05.2007 г., а именно относно израза "както и упражняването на свободна професия, включително на частен съдебен изпълнител и нотариус" и за времето, за което тази част от разпоредбата не действа, не следва да бъде прилагана, т. е свободните професии не следва да се считат че упражняват "независима икономическа дейност" по чл. 3, ал. 1 от ЗДДС, респ. лицата, които ги упражняват не се явяват ДЗЛ по ЗДДС и не следва да бъдат регистрирани като такива. Следователно за периода през който обявената за противоконституционна част от нормата на чл. 3, ал. 2 от ЗДДС не действа, тези лица не следва да се облагат с косвен данък по ЗДДС за извършените от тях доставки на услуги. В този смисъл е и ТР № 3/2008 г. по т. д. № 2/2008 г. на ОС на ВАС на РБ. Този период е за времето от 12.05.2007 г. до 19.12.2007 г., когато влиза в сила ЗИД на ЗДДС /Д. в. бр. 108/19.12.2007 г./, с който изразът обявен за противоконституционен с цитираното решение на КС на РБ, отново е добавен към текста на чл. 3, ал. 2, изр. 1 от ЗДДС. Поради изложеното за периода м. 05-м. 12.2007 г. касаторката не е била ДЗЛ по ЗДДС, не е имала задължение за регистрация и доходите й от дейността, упражнявана като свободна професия не следва да бъдат облагани с данък, на основание чл. 102, ал. 3, т. 2 от ЗДДС. Като не е съобразил това, а е приел, че в тази част РА е също законосъобразен, съдът е приложил неправилно материалния закон, което прави обжалваното решение в тази част незаконосъобразно. Като такова същото следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което РА в тази му част бъде отменен като незаконосъобразен. За установените с РА задължения на касаторката по ЗДДС за 2008 г. обжалваното решение е също неправилно и подлежи на отмяна. РЛ дължи данък от момента на изтичане на срока за подаване на заявление за регистрация до датата на която са отпаднали основанията за регистрация. В случая, за периода 12.05.2007 г. -19.12.2007 г. основанието за регистрация е отпаднало, а с това и дължимостта на данъка. За периода, който следва, а именно 2008 г., ДДС би било дължимо от касатора при достигане на нов облагаем оборот от 50 000 лв. и повече, който го задължава да се регистрира по ЗДДС и то от момента на изтичане на срока за регистрация. Видно от данните по делото, за 2008 г. касаторката е реализирала една единствена доставка, през м. 10.2008 г., на стойност 4 000 лева, която е под облагаемия оборот, поради което за същата не е възникнало задължение за регистрация по ЗДДС и липсва основание за начисляване на ДДС, в размер на 666.66 лв. Разпоредбата на чл. 96, ал. 1 от ЗДДС е неприложима, тъй като за последните 12 месеца преди м. 10.2008 г., Калудова не е реализирала посочения по-горе облагаем оборот, който да я задължава да се регистрира. Като неправилно и в тази част обжалваното решение следва да бъде отменено, като вместо него бъде постановена отмяна на обжалвания РА и в частта му за 2008 г., като незаконосъобразен. Съответно на този резултат по касационната жалба и направеното искане от касатора, ответникът ще следва да бъде осъден да му заплати разноски в размер на 549.47 лева, съобразно уважения материален интерес. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо и второ и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, осмо отделение