Решение № 5860 от 14.5.2024 г. на ВАС по адм. д. № 1853/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на заместник изпълнителен директор на Държавен фонд "Земеделие" /ДФ3/, подадена чрез упълномощения юрисконсулт Д. Петрова, срещу решение 19 от 04.01.2024 г., постановено по адм. дело 307/2023 г. по описа на Административен съд Ямбол, с което е отменено негово решение за налагане на финансова корекция 03-РД/3835 от 11.08.2023 г., в качеството му на Ръководител на Управляващия орган по Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020 г. и ДФЗ е осъден да заплати на Община Стралджа направените по делото разноски. С касационната жалба се поддържа, че обжалваното съдебно решение е неправилно като постановено при допуснато нарушение на материалния закон и е необосновано - касационни отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3, предл. първо и трето АПК. Според касатора е неправилен и необоснован изводът на първоинстанционния съдебен състав, че Община Стралджа е спазила разпоредбите на чл. 46, ал. 1 ЗОП, като е изложила достатъчни мотиви за неразделяне на предмета на обществената поръчка на обособени позиции. Счита, че в конкретния случай не са посочени специфики на предвидената дейност, които да налагат същата да се извърши от един оператор. Изразява несъгласие с твърдението за липса на допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, съответно с извода на първоинстанционния съд, че привръзката към ЗУТ има единствено пояснителен характер, представлява алтернативна опция и не се приема за ограничително условие. На последно място счита за необосновани изводите на първостепенния съд, че методиката за определяне на комплексната оценка не противоречи на чл. 70, ал. 7 ЗОП и няма разубеждаващ ефект за потенциалните участници в процедурата, съответно, че не е налице нарушение, тъй като неясният начин на оценяване създава предпоставки за прилагане на различен оценъчен подход спрямо едно и също обстоятелство, което влияе възпиращо върху потенциалните участници. Иска се отмяна на обжалваното решение. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции, а при условията на евентуалност е направено възражение за прекомерност на адвокатския хонорар на насрещната страна. Ответникът - Община Стралджа, в писмен отговор и в съдебно заседание чрез упълномощения адвокат П. Генков, оспорва касационната жалба като неоснователна по подробно изложени съображения и моли обжалваното решение да бъде оставено в сила. Прави искане за присъждане на разноски, съобразно приложена молба с характер на списък по чл. 80 ГПК. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Счита за неправилен извода на съда за незаконосъобразност на оспореното решение за налагане на финансова корекция, тъй като от доказателствата по делото се установяват и трите нарушения на чл. 46, ал. 1, чл. 2, ал. 2 и чл. 70, ал. 7 ЗОП. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна, за която обжалваното решение е неблагоприятно, и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК за процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Производството пред Административен съд Ямбол е било образувано по жалба на Община Стралджа против решение за налагане на финансова корекция 03-РД/3835 от 11.08.2023г., издадено от заместник - изпълнителен директор на ДФЗ, в качеството му на Ръководител на Управляващия орган по Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020 г., с което е наложена финансова корекция в размер 10% /десет процента/ от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Упражняване на строителен надзор при извършване на СМР на обекти по проект 28/07/2/0/00453 "Рехабилитация на общинска пътна мрежа в община "Стралджа", уникален номер 00065-2018-0006 и сключен договор Д-1035 от 02.11.2018 г. с изпълнител Булконс Груп ЕООД на стойност 53888.00лв. без ДДС, сключен между ДФЗ и община Стралджа. Определената финансова корекция е в размер на 6 465.60 лева с ДДС и представлява недължимо платена финансова помощ по Договор 28/07/2/0/00453 от 22.11.2017 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2 "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020, подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони. Финансовата корекция е била наложена за три констатирани нарушения при възлагане на обществена поръчка /недължимо платена сума по сключения договор за възлагане на обществена поръчка в размер 53888.00 лева и недължимо плащане за финансиране на разходите за ДДС по сключения договор за възлагане на обществена поръчка/, които са както следва: 1. Неразделяне на предмета на обществената поръчка на обособени позиции, което административният орган е квалифицирал като нарушение на изискванията на чл. 46, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и за което следва да се наложи финансова корекция в размер на 5 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор с избрания изпълнител; 2. Ограничителни изисквания към участниците, което органът е квалифицирал като нарушение на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП и за което следва да се наложи финансова корекция в размер на 10 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор с избрания изпълнител; 3. Незаконосъобразна методика за оценка, което органът е счел за нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП и което обосновава налагане на финансова корекция в размер на 5 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор с избрания изпълнител. При спазване на принципа за некумулиране на финансовите корекции, с оспореното решение е определена финансова корекция в общ размер на 10% от стойността на изплатена безвъзмездна финансовата помощ. За да отмени решение за налагане на финансова корекция 03-РД/3835 от 11.08.2023 г., първостепенният съд е приел, че е издадено от компетентен орган по чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/, при липса на допуснати съществени процесуални нарушения, ограничили правото на защита на ползвателя на помощта, но при неправилно приложение на материалния закон. По отношение на първото твърдяно нарушение, съдът е приел, че възложителят е изложил конкретни и относими мотиви за невъзможност за разделяне на поръчката на обособени позиции - идентифицирал е риск от грешки при отчитането на проекта пред ДФЗ и риск от ненавременното изпълнение на проекта като цяло; посочил е че за успешното изпълнение на целия инфраструктурен проект е от изключителна важност да се запази причинно-следствената, хронологичната и логическата връзка между отделните събития и дейности при изпълнението му. Тези мотиви съдът е счел за достатъчни като причини да обосноват решение по целесъобразност, което е предвидено с разпоредбата на чл. 46, ал.1 ЗОП, включително е акцентирал на обстоятелството, че обществената поръчка е била обявена и възложена чрез провеждане на открита процедура съгласно чл. 18, ал. 2 ЗОП и конкуренцията не е била ограничена, защото за участие в нея са били подадени и разгледани са били 7 оферти. Съдът е преценил, че възложената дейност е с еднороден характер, за която е предвидено финансиране само по една позиция. За второто констатирано от заместник изпълнителен директор на ДФЗ нарушение съдът е приел, че не представлява ограничително условие привръзката на изискването кандидатът да е изпълнил строителен надзор на обект, включващ СМР/СРР по изграждане и/или реконструкция, и/или рехабилитация на пътища и/или улици, с класификацията на строежите, предвидена в чл. 137, ал. 1. т. 1, б. а , чл. 137, ал. 1, т. 2, б. а , чл. 137, ал. 1, т. 3, б. а" и чл. 137, ал. 1, т. 4, б а от Закона за устройство на територията /ЗУТ/. Според първостепенния съд тя единствено пояснява, че изискването може да бъде изпълнено алтернативно с представени доказателства за извършен строителен надзор за път или улица от която и да е категория строеж и това отново е в съответствие с предмета на поръчката, който включва строителен надзор на пътищата, включени в предмета на процесната обществена поръчка. Съдът е обосновал, че липсва изискване обектите да са изпълнени на територията на Република България, което да сочи, че не е дадена възможност на чуждестранни участници да докажат, че притежават сходен опит при изпълнението на строителен надзор в друга държава членка на Европейския съюз или в страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, следователно и конкуренцията между местни и чуждестранни икономически оператори не е била ограничена. По отношение на третото твърдяно нарушение съдът е съобразил наличието на надграждащи обстоятелства в методиката за оценка на техническо предложение за изпълнение на поръчката Тп, за които включително са били дадени Указания за определяне на оценката по всеки показател. Преценил е, че оценяването по показателя техническо предложение, за който е предвидена точкова скала съобразно разпределението на ресурсите и организация на екипа при изпълнение на дейностите в обхвата на поръчката несъмнено включва и субективен елемент, но той е обусловен от преценка, която е експертна. Приел е, че със съдържанието си методиката предвижда участниците да получат съответния брой точки по показател Тп съобразно изпълнени минимални изисквания към техническото предложение или наличието едно или две надграждащи обстоятелства, които обаче са посочени и обяснени. Според решаващия съд са дефинирани и понятия за целите на методиката, които по същество са насоки за качествена оценка по този показател - Обосновава означава обяснение за приложимостта и полезността на предложените дейности при изпълнението на поръчката.; Неподходяща оферта е оферта, която не отговаря на техническите спецификации и на изискванията за изпълнение на поръчката или е подадена от участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или за когото е налице някое от посочените процедурата основания за отстраняване. Ако се констатира, че дадена оферта попада в обхвата на посочената дефиниция за неподходяща оферта" същата се отстранява от участие в обществената поръчка. Съдът е съобразил дадените разяснения, че предложения относно разпределението на задачите и отговорностите между предлаганите експерти, които не отговарят на техническото задание и минималните изисквания към съдържанието на този показател или ако липсва тази съставна част от техническото предложение следва да бъдат предложени за отстраняване.по отношение на надграждащите обстоятелства е посочил, че ще се счита, че конкретно условие не е налице и същото няма да бъде отчетено като надграждащо конкретното предложение за изпълнение на поръчката за оферти, в които по отношение на което и да е от изброените по-горе условия, надграждащи техническото предложение, е констатирано формално наличие /а именно когато по външни признаци може да бъде отбелязано наличието на условието, но то не отговаря на изискванията за надграждане на предложението/, и/или по отношение на конкретно условие бъдат открити пропуски и/или несъответствия, които не могат да повлияят на изпълнението на поръчката с оглед спазване на правилната технологична последователност и минималните изисквания на възложителя, при което констатираните пропуски и/или несъответствия следва да могат да бъдат установени в други части на предложението за изпълнение на поръчката. В заключение е изложил мотиви, че оценката на комисията при разглеждане на офертите, макар да е експертна, е поставена в зависимост от критериите, заложени от възложителя по показателя Техническо предложение. Решаващите изводи на съда са, че Община Стралджа не е допуснала нито едно от трите констатирани от административния орган нарушения, съответно не е налице нередност по смисъла на Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета /Регламент 1303/2013 г./ Във връзка с възраженията на жалбоподателя за изтекла погасителна давност, първостепенният съд е приел, че при липса на нередност деянието на практика не е нарушение, поради което и давност не се прилага. Обжалваното решение е правилно. С оспореното решение за налагане на финансова корекция 03-РД/3835 от 11.08.2023 г. на заместник изпълнителен директор на ДФЗ е наложена финансова корекция в размер 10% /десет процента/ от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Упражняване на строителен надзор при извършване на СМР на обекти по проект 28/07/2/0/00453 "Рехабилитация на общинска пътна мрежа в община "Стралджа", уникален номер 00065-2018-0006 и сключен договор Д-1035 от 02.11.2018 г. с изпълнител Булконс Груп ЕООД на стойност 53888.00 лева без ДДС, сключен между ДФЗ и община Стралджа. Определената финансова корекция е в размер на 6 465.60 лева с ДДС за допуснати нарушения както следва:1. Нарушение на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, изразяващо се в неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции, което попада в т. 3 Липса на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции от Раздел I от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, за която е предвидена финансова корекция в размер на 5 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор с избрания изпълнител; 2. Нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, изразяващо се във включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка което попада в т. 10, б. б , Раздел I от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, за която е предвидена финансова корекция в размер на 10 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор с избрания изпълнител. 3. Нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, изразяващо се в използването на незаконосъобразна методика за оценка на офертите, което попада в т. 11,6. б , Раздел I от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, за която е предвидена финансова корекция в размер на 5 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор с избрания изпълнител. Окончателният размер на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ /10 %/ е определен при спазване на принципа за некумулиране на финансовите корекции. Неоснователно е възражението на касатора, че в конкретния случай не са посочени специфики на предвидената дейност, които да налагат същата да се извърши от един оператор, съответно изложените от бенефициера възложителя причини за неразделяне на предмета на обществената поръчка не са адекватни на предмета на обществената поръчка е. Вярно е, че предметът включва упражняване на строителен надзор по смисъла на ЗУТ на обекти на територията на община Стралджа, както следва: 1. СМР за рехабилитация на път JAM2060 /JAM1059, Стралджа-Атолово/-Маленово, От км 0+000.00 до км 4+640, и съпътстващите ги СМР за реконструкция и рехабилитация на големи съоръжения и изграждане на подземна тръбна мрежа за широколентов интернет; 2 .Рехабилитация и реконструкция на път Път JAM1052 / 1-7. Петолъчката-Ямбол /- Зимница-Чарда - Джинот- /.ТАМ2058/, От км 0+040.00 до км 4+154, и съпътстващите ги СМР за реконструкция и рехабилитация на големи съоръжения и изграждане на подземна тръбна мрежа за широколентов интернет; 3. Рехабилитация и реконструкция на път Път JAM2057 /Ш-707 Воденичане-Палаузово/ - Иречеково - /Ш-7072/, от км 0+007,71 до км 4+307,80, и съпътстващите ги СМР за реконструкция и рехабилитация на големи съоръжения/щ изграждане на подземна тръбна мрежа за широколентов интернет. За обектите действително са изготвени три отделни инвестиционни проекта и са издадени три отделни разрешения за строеж, но по делото не се установява безспорно, че за всеки от обектите ще има отделни срокове за изпълнение, което да налага различен срок на строителния надзор. Дори и да се касае за отделни срокове за изпълнение на обектите, няма нормативна пречка строителният надзор да бъде осъществяван от един икономически оператор. Настоящата касационна инстанция намира, че възложителят се мотивирал по дължимия от разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗОП начин защо предметът на обществената поръчка не следва да бъде разделян, като в раздел IV. 6) от решението за откриване на процедурата включително е посочил, че управляващият орган на ПРСР 2014-2020 при подписването на договора за безвъзмездна финансова помощ е предвидил дейността да се изпълнява от един изпълнител, индикация за което има в утвърдения бюджет на проекта, неразделна част от договора. Последното е видно от Приложение 1 към Договор 28807/2:0/00453, позиция 14 /л. 53 от първоинстанционното дело/, според което за дейност строителен надзор е предвидена само една позиция с единична стойност 60 000 лева. Както чл. 46, ал. 1 ЗОП, така и съображение 78 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, на което касационният жалбоподател се позовава, следва да се тълкуват в смисъл, че европейският законодател възприема като изключение обединяването на определена съвкупност от дейности, чиято поделяемост на количествен или качествен признак е възможна, като при проявлението му е необходимо излагането на мотиви за това. В конкретния случай посоченото по-горе изискване е изпълнено с изложените от възложителя съображения. Не намират правна опора и доводите на касатора за необоснованост на извода на първостепенния съд, че привръзката към ЗУТ, направена по отношение на категориите строежи, има единствено пояснителен характер, представлява алтернативна опция и не се приема за ограничително условие. Конкретното изискване на възложителя, утвърдено в обявлението и документацията за поръчката, е участникът да е изпълнил през последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата, строителен надзор на най-малко един обект, включващ СМР/СРР по изграждане и/или реконструкция, и/или рехабилитация на пътища и/или улици, съгласно чл. 137, ал. 1. т. 1, б. а , и/или чл. 137, ал. 1, т. 2, б. а , и/или чл. 137, ал. 1, т. 3, б. а" и/или чл. 137, ал. 1, т. 4, б а ЗУТ. Независимо че пътищата, предмет на обществената поръчка са един първокласен и два третокласни от републиканската мрежа, обосновано административният съд е приел, че възложителят е занижил изискването като е предвидил опит да се доказва и с упражнен строителен надзор на строежи от трета и четвърта категория, каквито са изброените в чл. 137, ал. 1, т. 3, б. а" и чл. 137, ал. 1, т. 4, б а от ЗУТ/общински пътища, улици от пъростепенната улична мрежа ІІІ и ІV клас, частни пътища, улици от второстепенната улична мрежа V и VІ клас/. Вярно е, че възложителят не е посочил изрично участниците да могат да доказват опит чрез изпълнени обекти извън територията на Република България, но не е поставил и изискване тези обекти да са единствено в страната, поради което не следва да се приеме, че чуждестранни участници са били ограничени да подадат оферти в процедурата. Обществената поръчка е обявена като открита процедура, при което е била осигурена възможност в нея да участват по-голям брой икономически оператори, за което свидетелства включително обстоятелството, че при сравнително ниска прогнозна стойност оферти са подали 7 участника, т.е. била е налице доста над минималната конкуренция. Настоящата касационна инстанция споделя изцяло мотивите на първостепенния съд досежно липсата на нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП. Утвърдената методика за оценка на техническите предложения дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, а указанията за определяне на оценката по всеки показател осигуряват на участниците достатъчно информация за начина по който ще се прилагат. В допълнение към изложеното следва да бъде посочено, че липсата на конкретизация при описание на допуснатото нарушение по чл.70, ал. 7 ЗОП и неизпълнението от страна на административния орган на задължението да отнесе твърдяното нарушение към съответната правна норма в приложимата й хипотеза, представлява достатъчно основание да се приеме, че не е налице осъществено нарушение, което да бъде квалифицирано като нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, първоинстанционният съд е формирал законосъобразни и обосновани правни изводи. С оглед изложеното, обжалваното съдебно решение не страда от твърдените пороци и следва да бъде оставено в сила изцяло. При този изход на спора на касационния жалбоподател не се дължат разноски за юрисконсултско възнаграждение. В полза на ответника по касационната жалба следва да бъдат присъдени сторените разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 1000 лева, което не се явява прекомерно. Претендираните командировъчни разходи /описани като пътни и престой/ не са разноски по производството по делото. Разноски по производството са заплатените държавни такси, адвокатско възнаграждение за оказана правна помощ и осъществено процесуално представителство и разноските, които страната поема за събиране на посочените от нея доказателства. Отговорността за разноски цели възстановяване на разноските направени по делото във връзка с извършването на правните действия по делото и оказаната правна защита, каквито са например депозит за призоваване на свидетел и възнаграждение за вещо лице. Други направени от страната разноски в т. ч. и заплатените пътни разходи, нейни или на процесуалния й представител, не са разноски по производството на делото, поради което не следва да й бъдат възлагани. Водим от гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,