Решение № 1525 от 4.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15651/2013 г.

Решение № 1525 от 4.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15651/2013 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на ДЗЗД "Трудовец - 2013", с участници в обединението "Строй Холд" ЕООД, гр. Смолян и "Руен Холдинг" АД, гр. Кюстендил, подадена чрез упълномощен адв. Величков, против решение № 1362 от 16.10.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1122/2013 г. С жалбата, в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Георгиева и с писмена защита се релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател оспорва изводите на Комисията във връзка със съответствието на офертите на участниците в процесната процедура, класирани на първо и второ място и излага подробни възражения срещу неприемането на писмената обосновка и отстраняването на ДЗЗД "Трудовец - 2013" от възлагателната процедура. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение, като неправилно и незаконосъобразно и претендира присъждане на разноските по делото - внесени държавни такси. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - кметът на община Ботевград оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт Маркова, която в съдебно заседание и с писмени бележки пледира за оставяне в сила обжалваното решение и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованите страни - Обединение "ДК - Трудовец" с участници "Р. С. Инженеринг" ЕООД, гр. София и СД "Цеки - Захариев и СИЕ", с. Врачеш и "Балканстрой" АД, гр. Разлог не заявяват становще по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, защото е правилен изводът за законосъобразност на оспореното решение на кмета на община Ботевград. Твърденията на жалбоподателя за нарушение от възложителя на процедурата по чл. 70 от ЗОП и незаконосъобразното му отстраняване от участие в поръчката на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП, които са изтъкнати и в жалбата пред съда, са обсъдени поотделно от КЗК, и са изложени обосновани мотиви за тяхната неоснователност. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество, касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1362 от 16.10.2013 г. е оставена без уважение жалбата на ДЗЗД "Трудовец- 2013", подадена срещу решение № 11/16.08.2013 г. на кмета на община Ботевград за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител на СМР за изграждане на довеждащ колектор от с. Трудовец до Градска пречиствателна станция за отпадъчни води - Ботевград", открита с решение № ОП-11/10.06.2013 г. на възложителя. Със същото решение са възложени на ДЗЗД "Трудовец - 2013" направените от страна на възложителя разноски в размер на 150 лв. За да достигне до този резултат, КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, във връзка с чл. 143 от АПК и е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на процесния акт от възложителя не са допуснати противоречия с императивни норми на ЗОП и отклонения от одобрената документация за участие и от задължителните изисквания на възложителя. Органът по преразглеждането подробно е анализирал оплакванията на жалбоподателя и ги е преценил като неоснователни. При извършената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, съдът установи, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на приложимите материалноправни разпоредби. Атакуваният акт на КЗК е правилен и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, изискващи отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение № ОП- 11/10.06.2013 г. възложителят е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител на СМР за изграждане на довеждащ колектор от с. Трудовец до Градска пречиствателна станция за отпадъчни води - Ботевград", с което решение са одобрени обявлението и документацията за участие. В раздел II. 1.5. от обявлението е отразено, че предметът на откритата процедура включва: изграждане на довеждащ колектор от с. Трудовец до градска пречиствателна станция за отпадъчни води- Ботевград; довеждащият колектор от с. Трудовец ще се изпълни от полипропиленови тръби РР-В DN/OD400 SN 8.; колекторът се включва в РШ 18 на довеждащия колектор от гр. Ботевград; предвижда се канализационна помпена станция преди РШ 18; канализационната помпена станция се състои от черпателен резервоар и арматурна шахта; предвиждат се готови полиетиленови шахти, затръбени, готови за свързване. В раздел IV. 2.1. "Критерий за оценка на офертите" е предвидено "икономически най-изгодна оферта" при следните показатели: предлагана цена за изпълнение с тежест 50; стратегия за изпълнение на обществената поръчка с тежест 25; срок за изпълнение с тежест 10; предложени мерки за опазване на околната среда с тежест 15. Назначената комисия със заповед № ОА-266/26.07.2013 г. на възложителя е обективирала работата си по разглеждането, оценяването и класирането на участниците в четири протокола, съставени в периода 26.07.2013 г. - 16.08.2013 г. Въз основа на горепосочените протоколи и на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП възложителят е издал оспореното решение № 11 от 16.08.2013 г., с което е класирал на първо място в процедурата участника Обединение "ДК - Трудовец", а на второ място - участника "Балканстрой" АД и е отстранил от участие офертата на ДЗЗД "Трудовец - 2013" на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП, като е възприел мотивите на помощния си орган, изложени от него в протокол № 3 от 08.08.2013 г. При тези вярно установени факти, КЗК е извела верни и обосновани правни изводи. Както в жалбата до КЗК, така и в касационната жалба обединението - жалбоподател развива тезата, че подадените предложения от класираните на първо и второ място участници Обединение "ДК Трудовец" и "Балканстрой" АД не съответстват на изискванията за финансово и икономическо състояние, технически възможности и квалификация, предвидени в обявлението за обществената поръчка, поради което същите неправилно са допуснати до оценка. Съдът споделя становището на КЗК, че изложените оплаквания са бланкетни и неконкретизирани, защото жалбоподателят не е уточнил на точно кои от регламентираните от възложителя в обявлението и документацията за участие в процедурата минимални изисквания не отговарят подадените оферти от Обединение "ДК Трудовец" и "Балканстрой" АД. Съдът констатира, че в касационната жалба отново не се съдържат конкретни възражения срещу допускането до участие на визираните двама участника, с оглед на което няма как да се извърши проверка за законосъобразност по така формулираното твърдение. КЗК правилно не е обсъждала всички приложени документи в офертите на Обединение "ДК Трудовец" и "Балканстрой" АД и тяхното съответствие или евентуалното несъответствие с някое от изискванията на възложителя, защото КЗК няма задължение да замества назначената от възложителя комисия и да възпроизвежда нейната работа отново, а се произнася само по инвокираните с жалбата възражения за допуснати конкретни нарушения. Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че КЗК е следвало служебно да се произнесе по законосъобразността на процесния акт на възложителя, защото по силата на чл. 122а, ал. 1 от ЗОП, проучването обхваща само обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП, което означава, че произнасянето от КЗК с решение е само досежно факти и обстоятелства, по които е извършено проучване от страна на специализирания орган по конкуренцията. По отношение на възраженията на жалбоподателя срещу изводите на КЗК във връзка с отстраняването от участие на ДЗЗД "Трудовец - 2013", решаващият съдебен състав намира, че са без правно основание. Приетото от КЗК за фактически установено и изведените правни заключения са в съответствие с доказателствата, приложени към преписката. Обосновано е прието, че не е допуснато нарушение на чл. 70, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП от страна на комисията по провеждане на процесната обществена поръчка при разглеждане на писмената обосновка на жалбоподателя по чл. 70, ал. 1 от ЗОП. Тя е анализирана обстойно от назначената от възложителя комисия, като са отразени и са обсъдени посочените в нея обстоятелства във връзка с предлагания срок, за което са изложени мотиви в протокол № 3/08.08.2013 г. относно неприемането й. Отстраняването на жалбоподателя от участие е в съответствие с процедурата по чл. 70, ал. 3 във връзка с ал. 2, т. 2 от ЗОП - констатирано е от комисията, че не са налице обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2 от ЗОП и, че посочените обстоятелства в обосновката не са обективни, което е основание за отстраняване на участника от процедурата, съгласно чл. 70, ал. 3 от ЗОП. КЗК правилно е тълкувала и приложила нормата на чл. 70 ЗОП, като е взела предвид, че преценката за законосъобразност на обжалвания акт включва проверка дали описаните в обосновката обстоятелства са обсъдени от комисията, съобразно хипотезите на чл. 70, ал. 2 ЗОП, за което следва да са изложени конкретни и относими мотиви относно приемането или неприемането й. Съдът споделя становището на КЗК, че посочените в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 ЗОП обективни обстоятелства: 1. оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка; 2. предложеното техническо решение; 3. наличието на изключително благоприятни условия за участника; 4. икономичност при изпълнение на обществената поръчка; 5. получаване на държавна помощ, са регламентирани от законодателя в условията на алтернативност, а не на кумулативност. В ЗОП приемането, съответно неприемането на писмената обосновка, е предоставено на експертната преценка на членовете на комисията, които според чл. 34, ал. 2 от ЗОП трябва да притежават необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката, като следва да се има предвид, че няма изрична норма, задължаваща комисията да описва и възпроизвежда писмената обосновка на участника в протокола от нейната работа. Ето защо органът по преразглеждането правилно е приел, че помощният орган на възложителя не е допуснал твърдяното нарушение. В конкретната хипотеза КЗК точно е установила, че конкурсната комисия е спазила изискванията, визирани в чл. 70, ал. 2 от ЗОП и контролът на КЗК е само по законосъобразност, а не по целесъобразност, като е зачетено правото на помощния орган да приеме или не представената обосновка в рамките на оперативната си самостоятелност. От текста на протокола на назначената от възложителя комисия е видно, че в него са отразени конкретните обстоятелства от обосновката, които комисията е преценявала и са изложени обосновани изводи, че в писмената обосновка на ДЗЗД "Трудовец - 2013" не се доказва наличие на някое от посочените от законодателя обстоятелства по чл. 70, ал. 2 ЗОП. При това положение съдът приема, че оценяващата комисия е изпълнила законовите си задължения - разгледала е обосновката за предложения от жалбоподателя срок за изпълнение и в съответствие с компетентността си е установила, че не са налице обективни обстоятелствата. В случая в писмената обосновка на жалбоподателя е отразено, че обектът на поръчката е линеен и позволява изпълнението на СМР да протече при технологична последователност, при която значително се съкращава срокът за изпълнение и строителната площадка граничи с коритото на р. Кланица и земеделски имоти. В обхвата на строителната площадка няма движение на МПС, което би затруднило строителните работи, както и няма да се работи в условията на населеното място (градски улици, движение на пешеходци, сгради и постройки, направа на сградни канализационни отклонения и т. н.) Посочените обстоятелства са относими към всички участници в процедурата и не дават конкретна информация относно по-благоприятното предложение на жалбоподателя. Изложени са и твръдения за осигуряване на подходяща механизация, позволяваща нормалното изпълнение на заложените в линейния график средни дневни количества и по отношение приложените към обосновката - извлечение от инвентарна книга на "Керамикинженеринг" АД, устав на "Керамикинженеринг" АД, договор от 02.05.2011 г. за предоставяне ползването на материално- техническа база и кадри, сключен между "Керамикинженеринг" АД и "Руен Холдинг" АД, рамков договор от 15.07.2013 г. за наем на машини и транспортни средства, сключен между ДЗЗД "Трудовец - 2013" и "Виастройинженеринг" ООД, извадка от инвентарна книга на "Виастройинженеринг" ООД, справка за актуалното състояние на всички действащи трудови договори на "Строй Холд" ЕООД и "Керамикинженеринг" АД, както и оферта от "Електрис" ООД за тръби и шахти, в която е посочено, че тръбите и шахтите ще се изпълняват след предварителна заявка от 5 работни дни. По отношение на визираните обстоятелства помощният орган на възложителя правилно е преценил, че са изискуеми при представяне на другите приложения към офертата - с плик № 1 участникът вече е представил договора от 02.05.2011 г. за предоставяне ползването на материално-техническа база и кадри, сключен между "Керамикинженеринг" АД и "Руен Холдинг" АД, устав на "Керамикинженеринг" АД и договор за доверително управление на портфейл от ценни книжа по собствена преценка, а в плик № 2 участникът е приложил образец № 4 с Приложение № 4.1. - Стратегия за изпълнението на обществената поръчка, както и е представил линеен график, в който е посочил вид СМР, количество, средно дневно количество, работни дни, човекодни и диаграма на работната ръка, в която са посочени брой работници и календарни дни. Следователно назначената от възложителя комисия правилно е преценила, че обстоятелствата, посочени от участника като такива по чл. 70, ал. 2, т. 2 от ЗОП, не представляват обективни обстоятелства, защото преповтарят предложението за изпълнение на участника и предложеното от участника техническо решение за изпълнение на поръчката съдържа обстоятелства относно линейния обект на строителството, част от предмета на обществената поръчка, като обосновката не съдържа обстоятелства относно изпълнението на КПС, част от предмета на обществената поръчка. В случая участникът не е посочил обективни обстоятелства, касаещи изпълнението на КПС, имайки в предвид и заложения срок за изпълнение на дейностите в линейния график. Помощният орган на възложителя надлежно се е аргументирал, че представените от участника доказателства в обосновката на срока за изпълнение не доказват предложено техническо решение, тъй като не съдържат данни и информация за изпълнението на всички етапи и дейности, предмет на обществената поръчка, и конкретно липсват данни за срока на доставка на готовия модулен продукт - КПС. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от релевираните с касационната жалба пороци - отменителни основания, които изискват отмяната му. С оглед изхода на спора претенцията на жалбоподателя за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК касационният жалбоподател следва да заплати на ответника - община Ботевград юрисконсултско възнаграждение, възлизащо на 150 лв. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение