Решение № 15940 от 27.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 8915/2010 г.

Решение № 15940 от 27.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 8915/2010 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба, подадена от Консорциум "Джи Пи Ес Сървисиз" - "Евродизайн БГ", с участници "Джи Пи Ес Сървисиз" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Тинтява" № 15, представлявано от Кристиян Бащавелов и "Евродизайн БГ" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. "Толстой", бл. 38, вх. А, ап. 18, представлявано от Миглена Чупова, чрез представляващия обединението Бащавелов, против решение № 539 от 20.05.2010 г., постановено по преписка № КЗК-197/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата на обединението против решение № 0519-ЕВН-09-СН-Д-З-Р-11 от 26.02.2010 г. на Управителния съвет на "ЕВН България Електроразпределение" АД за класиране на участниците и определяне на изпълнител, за възлагане на обществена поръчка, чрез договаряне с обявление, с предмет: "Избор на изпълнител на доставка, внедряване, пуск в експлоатация, поддръжка и абонаментно обслужване на GPS-система (система за глобално позициониране", открита с решение № 0519-ЕВН-09-СН-Д/РI от 05.10.2009 г. на възложителя. В жалбата са развити доводи за постановяване на решението при съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалния закон - нормите на ЗОП. Иска се отмяна на решението на КЗК, поради посочените пороци и поради необоснованост и вместо него да се установи незаконосъобразност на решението на възложителя. Ответната КЗК не взема становище по жалбата. Ответникът - "ЕВН България Електроразпределение" АД, също не изразява становище по жалбата. Заинтересованата страна - "ИКОМ" ООД, гр. София не изразява становище по жалбата. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП, в редакцията пред изменението с ДВ, бр. 52/2010 г. Образувано е по жалба, подадена от настоящия жалбоподател, против цитираното решение на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената възлагателна процедура, с посочения предмет, с което жалбоподателят е класиран на второ място. В жалбата са развити оплаквания, че решението е незаконосъобразно, тъй като в него не са посочени предложените от кандидатите, окончателни цени за изпълнение на обществената поръчка и то при въведен критерий за оценка "най-ниска цена", както и че в тази връзка е отказан достъп до протокола на конкурсната комисия. При преговорите с кандидатите са съставяни протоколи, в които е записано, че страните с подписването им се съгласяват всички документи в процедурата да станат търговска тайна и представянето на информация да се извършва единствено със съгласието на лицето, което я е предоставило. Посоченото е едно ограничително условие и същото не следва да се прилага и по отношение окончателната ценова оферта, съответно по отношение решението на възложителя. Същото решение на практика не е мотивирано. При непосочване на цените, те не могат да бъдат сравнени, в това число и с оглед приложението на чл. 70 от ЗОП от страна на възложителя. От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е приела за установено, че процесната процедура за възлагане на обществена поръчка - договаряне с обявление е открита с решение № 0519-ЕВН-09-СН-Д/РI от 05.10.2009 г., с което са одобрени обявлението и документация за участие. Критерий за оценка е "най-ниска цена". По отношение условията за подбор и извършването му няма възражения. Надлежно назначената комисия за провеждане на договарянето е изпратила покани до седем дружества, които са допуснати до участие, въз основа на резултатите от подбора и протокола по чл. 88, ал. 7 от ЗОП, между които жалбоподателят и заинтересованата страна. Всички са подали първоначални оферти, в които са посочили ценовите си предложения. Договарянето е отразено в протоколи на комисията от 15.02.2010 г. и 16.02.2010 г. Всички участници са подписали протколите от договарянето, като в тях е отразена крайната цена от договарянето, както и е посочено, че страните се съгласяват с подписването на протокола, че всички документи - на участника и на възложителя, представляват търговска тайна и предоставянето на всякаква информация, станала известна на възложителя в рамките на тази процедура, може да се дава единствено със съгласието на лицето, предоставило същата. Крайната предложена цена от "ИКОМ" ООД е 447 965 лв. без ДДС. Крайната предложена цена от жалбоподателя е 574 446.40 лв. без ДДС. На основание чл. 70 от ЗОП, комисията е изискала от "ИКОМ" ООД, предложил най-ниската цена, да представи подробна писмена обосновка на същата. В срок участникът е представил подробна писмена обосновка, съдържаща четири групи основания, правещи цената по-конкурентна. Обосновката е обсъдена и приета, видно от отразеното в протокола на комисията от 22.02.2010 г., като е решено участникът да не бъде предложен за отстраняване, тъй като са налице обективни обстоятелства за ниската цена, свързани с предлагане на оригинално техническо решение, разработено от участника и икономичност при изпълнение на обществената поръчка. Комисията е съставила обобщен доклад от 23.02.2010 г., към който в табличен вид са посочени офертните и крайните цени на седемте участници. Възложителят, въз основа на протоколите на комисията и доклада от договарянето, на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП, е класирал участниците и е определил за изпълнител на обществената поръчка "ИКОМ" ООД. В решението не са посочени предложените от участниците цени. След уведомяването на жалбоподателя за решението, същият е поискал от възложителя да му бъдат предоставени копия от протоколите на комисията и доклада на същата. Възложителят е отправил запитване до класирания на първо място участник дали е съгласен да даде разрешение за достъп до исканата информация, тъй като същата представлява защитена тайна. "ИКОМ" ООД е отказал да даде съгласие, с мотиви, че в протоколите се съдържа информация, която представлява търговска тайна за него. По тази причина възложителят е отказал да предостави на жалбоподателя копие от протоколите и доклада на комисията. При така установената фактическа обстановка, КЗК е приела, че подадената жалба е неоснователна. Приела е, че действително възложителят е допуснал нарушение на чл. 73 от ЗОП, тъй като в решението си не е посочил крайната цена, предложена от класирания на първо място участник. При критерий "най-ниска цена" договорената между възложителя и участника цена задължително трябва да се посочи в решението за класиране, с оглед спазване на принципа за публичност и прозрачност. КЗК е счела, че възложителят не е бил длъжен да иска разрешение за огласяване на договореното ценово предложение, тъй като само по себе си същото не представлява търговска тайна. Крайната сума, изразена в цифри не може да бъде търговска тайна и същата е следвало да бъде записана в решението с цел всеки един от кандидатите да може да направи сравнение със своето предложение, съответно дали предложената сума е по-ниска или по-висока от тази на класирания на първо място. Това нарушение обаче не е съществено и не може да стане причина за отмяна на акта, тъй като крайното класиране няма да се промени - класираният на първо място действително е предложил най-ниската цена. По отношение възражението, че всички ценови оферти е следвало да бъдат записани, за да може да се провери приложението на чл. 70 от ЗОП, КЗК е приела, че не е налице нарушение, тъй като чл. 70 от ЗОП визира задължение комисията да изиска писмена обосновка от участник предложил цена по-ниска от 30% от средната цена на останалите оферти единствено при провеждане на открити процедури, като разпоредбата не е приложима в процедура на договаряне с обявление. Приложението на тази норма би обезсмислило основната цел и идея на този вид процедура, а именно постигането на най-благоприятни условия за възложителя посредством преговори. КЗК е отхвърлила възражението, че поради непредставяне на протоколите и доклада на комисията възложителят е нарушил правата на участника. Същият е реализирал защитата си чрез обжалването пред КЗК. В тази насока понастоящем липсват възражения. По тези съображения, КЗК е приела, че жалбата е неоснователна и я е отхвърлила. Така постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Понастоящем отново се релевират същите възражения, но с оплаквания за необоснованост на изводите на КЗК, мотивирали комисията да ги отхвърли, съответно за неправилно приложение на материалния закон. На първо място се сочи, че правилно и обосновано КЗК е приела наличие на нарушение по чл. 73, ал. 1 от ЗОП, поради непосочване в решението на възложителя на крайните предложени цени от класираните участници, но се възразява против извода, че посоченото нарушение не е съществено. Възражението не може да бъде възприето. Напълно обоснован е изводът на КЗК, че в случая е налице нарушение, като към мотивите, изложени от комисията, които напълно се споделят от настоящия състав, следва да се добави и следното. Както се посочи по-горе, възложителят е счел, че е налице основание ценовите оферти да се счита, че съдържат търговска тайна, в който смисъл на участниците е предложено и същите са подписали протоколи, в които всички документи във възлагателната процедурата - на възложителя и участниците се приема, че представляват търговска тайна. В тази връзка, изпращайки преписката на КЗК възложителят е отделил в папка "защитена тайна" протоколите от договарянето, ценовите оферти, докладът на комисията, ведно с ценовото сравнение, обосновката на предложената цена от "ИКОМ" ЕООД, въпросите на участниците и разясненията на възложителя. КЗК е приела, че посочените материали съдържат защитена тайна и по същия начин е изпратила преписката в съда, като и в решението си е заличила всички данни относно предлаганите цени, протоколите на комисията, обосновката, които са отбелязани под черта като защитена тайна и конкретните данни не са посочени, а са заместени с многоточия. Няма никакво основание обаче данните за окончателните ценови предложения за се считат за защитена - търговска тайна, което от една страна е изрично посочено от КЗК, но от друга, в противоречие с този извод, дори в решението информацията е заместена и не е посочена. Действително в ЗОП е предвидена възможност за възложителя и участниците да се позоват на конфиденциалност на информацията - чл. 31, ал. 1 и чл. 33, ал. 4 и 5 от ЗОП. Това обаче може да се извърши само при посочените в закона условия, които не могат да се тълкуват разширително, доколкото става дума за изключение от приложението на принципа за публичност и прозрачност в процедурите. Освен това от систематичното място и съдържанието на нормите следва, че волята на законодателят е обект на защита да бъдат само техническите спецификации. По аргумент за противното, следва че всички останали части от конкурсната документация и процедурата имат явен характер. Правото на конфиденциалност обхваща технически или търговски тайни. В ЗОП липсва легална дефиниция на понятието търговска тайна, но очевидно е, че обемът на съдържанието му не може да е толкова широк, колкото в легалната дефиниция, съдържаща се в § 1, т. 9 от ДР на Закона за защита на конкуренцията, тъй като защитени по специалния закон - ЗОП са само техническите спецификации. Впрочем, в настоящия случай, в офертите на участниците липсва искане за защита на каквато и да е част от информацията като техническа или търговска тайна. Едва в протоколите от договарянето възложителят е въвел запис информацията да се счита, че има конфиденциален характер, което по отношение неогласяване на окончателните ценови предложения съставлява нарушение на процедурата. Напълно обоснована обаче е и втората част от извода на КЗК, а именно че това нарушение не е съществено. Това е така, тъй като в случая, нарушението не е от характер да промени крайният акт на възложителя, респективно извършеното класиране. При осъществения от КЗК контрол безспорно е установено, че предложената от класирания на първо място цена е най-ниска, т. е. нарушението не се е отразило на крайния акт. Дори и да се отмени оспореното решение на възложителя не ще се стигне до друг резултат, тъй като при избрания критерий "най-ниска цена", както класирането, така и избрания за изпълнител няма да се променят. По същият начин стои и въпросът с липсата на мотиви, доколкото в решението на възложителят не са посочени цени. Допуснатото нарушение не е съществено по същите причини. По отношение останалите елементи решението е мотивирано, тъй като е позовано на решенията за подбор, протоколите и доклада на помощния орган. Не е налице нарушение. Правилно е отхвърлено и възражението относно приложението на чл. 70 от ЗОП. Възложителят не само не е бил длъжен, но и напълно излишно е изискал писмена обосновка на най-ниската предложена цена. Процедурата по чл. 70 от ЗОП е приложима само за откритата процедура (систематично нормата е в глава пета, касаеща откритата процедура), както и по силата на препращанията на чл. 83, ал. 1 от ЗОП и за ограничените процедури. По отношение състезателния диалог, договарянето с обявление и без обевление, в закона липсва такова препращане, от което следва неприложимост на правилата по чл. 70 от ЗОП. Същите, както правилно е посочила и КЗК, са несъвместими с характера на договарянето, при което основната цел е именно постигане на оптимално ниска цена, задоволяваща в най-пълна степен възложителя. Поради посоченото в случая няма място за приложението на чл. 70 от ЗОП, поради което в този смисъл непосочването на цените не съставлява нарушение. КЗК правилно е съобразила данните по делото и изводите и са съответни на закона. Не са налице сочените в жалбата нарушения и същата като неоснователна следва да бъде отхвърлена. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение