Решение № 7806 от 6.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3698/2013 г.

Решение № 7806 от 6.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3698/2013 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по две касационни жалби. Кмета на община Аврен обжалва решение № 139 от 14.02.2012 г. по преписка № КЗК-37/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията в частта, с която са наложени имуществени санкции на община Аврен за сключен договор по обособена позиция 1 в размер на 1713,03 лв.; за сключен договор по обособена позиция № 4 в размер на 1067,34 лв., както и в частта на възложените разноски за възнаграждение на експерт в размер на 130 лева. В жалбата се твърди, че договорите по двете обособени позиции са сключени законосъобразно, след изтичане срока за влизане в сила на решението и при липса на уведомяване на възложителя от страна на КЗК за постъпила жалба срещу решението. "Ченсфилд- 55" ЕООД обжалва решението на КЗК в частта с която е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 34/04.12.2012 г. на кмета на община Аврен за класиране на участниците и определяне изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Специализиран превоз на служители на общинска администрация в община Аврен, учители и ученици до учебни заведения на територията на община Аврен в частта за обособена позиция № 1,3,4 и 10. Правят се доводи за противоречие на решението с материалния закон, необоснованост и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Комисия за защита на конкуренцията, чрез процесуален представител юрк. Ботева изразява становище за неоснователност и на двете жалби. Кмета на община Аврен, чрез юрк. Иванова взема становище за неоснователност на жалбата на "Ченсфилд- 55" ЕООД, като счита решението на КЗК в тази му част за правилно и законосъобразно. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованите страни - "Нира Бус" ООД и ЕТ"Дракун- ТНА-Тодор Андонов" не изразяват становище по жалбите. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Касационните жалба на "Ченсфилд- 55" ЕООД и кмета на община Аврен са подадени от надлежни страни, в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и са процесуално допустими, а разгледани по същество са основателни. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на "Ченсфилд- 55" ЕООД срещу Решение № 34/04.12.2012 г. на кмета на община Аврен за класиране на участниците и определяне изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Специализиран превоз на служители на общинска администрация в община Аврен, учители и ученици до учебни заведения на територията на община Аврен в частта за обособена позиция № 1,3,4 и 10. Жалбата на дружеството е подадена до КЗК на 17.12.2012 г. От страна на КЗК е констатирано, че жалбата не отговаря на изискванията на чл. 121, ал. 2, т. 5, ал. 4, т. 2 и т. 3 от ЗОП, вследствие на което с писмо на главния секретар на КЗК от 28.12.2012 г. на дружеството са дадени указания за отстраняване на нередовностите в срока по чл. 121, ал. 5 от ЗОП. Писмото на комисията е получено на адреса на "Ченсфилд- 55" ЕООД на 07.01.2013 г. С молба от 07.01.2013 г., получена в КЗК на 08.01.2013 г. дружеството е отстранило посочените от КЗК нередовности. С разпореждане на председателя на КЗК от 11.01.2013 г. е определен наблюдаващ проучването на преписката. Със заповед № ЗП1-39-11.01.2013 г. на председателя на КЗК е определен екип, който да извърши проучване по ЗОП. Жалбата на дружеството е по отношение на определяне на спечелилите участници по обособени позиции № 1,3,4 и 10. На първо място жолбоподателят счита, че е допуснато съществено нарушение на чл. 58, ал. 2 от ЗОП. Налице е и незаконосъобразност на действията и решенията на помощния орган на възложителя, обективирани в протокол № 6 от 03.12.2012 г. В него е отразено отстраняване на дружеството по обособена позиция № 10 и финансовата оценка на офертите на допуснатите участници по обособени позиции № 1,3 и 4,2 но решенията и действията на комисията са незаконосъобразни поради изтекъл срок на валидност на офертите на 02.12.2012 г. Това от своя страна води до незаконосъобразност на обжалваното решение на кмета на община Аврен в частта му по обжалваните позиции. Налице е също така несъответствие между обявлението и документацията за участие, което води до неяснота по отношение на изисканите резервни МПС за съответните обособени позиции. Като следващо нарушение се сочи, че в т. 7.50 от Протокол № 1 от 04.09.2012 г. е посочен трудов договор № 18/03.09.2012 г. между Стоян Георгиев Стоянов и ЕТ"Дракун- ТНА- Тодор Андонов" град Варна, като в същото време това лице полага труд от 8часа на ден като шофьор на трудов договор и към друга фирма. Като следващо нарушение в жалбата е посочено непълното описание на офертите- в протокол № 2 от 19.09.2012 г. са изискани допълнителни документи от участниците, установени от комисията като липсващи по списъка на чл. 56 от ЗОП, като не става ясно обаче за кои обособени позиции са изискани тези документи. Дружеството твърди, че в протокол № 3 липсва ясно и точно описание на това какви документи са изискани, за кои обособени позиции, какви документи са представени от определените за изпълнители по обжалваните обособени позиции. Липсват също така мотиви, които да обосноват решенията на комисията за допускане на участниците, отговарящи на критериите за подбор и за недопускане на участниците, които не отговарят. При разглеждане и оценка на техническите предложения на участниците липсва кратко описание на предложенията. Не става ясно по какви съображения комисията е приела, че документите на дружеството не отговарят на изискванията за обособена позиция № 10. В нарушение на основните принципи за прозрачност по ЗОП са и формулираните показатели като критерий за оценяване- отложено плащане и инвестиционно предложение които са крайно неясни и объркващи. В жалбата се оспорват и отразените в протокол № 5 от 08.11.2012 г. инвестиционни предложения на участниците ЕТ" Дракун- ТНА- Тодор Андонов" гр. Варна и "Нира Бус " ООД град Варна по обжалваните обособени позиции, като се посочва, че същите противоречат на оповестените технически предложения. Следващо нарушение на помощния орган на възложителя е допуснато на публичното заседание по отваряне на ценовите оферти, където е позволено на някои от участниците да допишат в края на инвестиционното си предложение предложената стойност включва или не ДДС. Комисията е допуснала нарушение приемайки изисканите подробни писмени обосновки от "Нира Бус " ООД за предложените от него инвестиционни предложения по обособени позиции № 1 и № 4. От приложената възлагателна преписка е установено, че с решение № 14/06.08.2012 е открит "открит" конкурса за възлагане на обществена поръчка с предмет "Специализиран превоз на служители на общинска администрация в община Аврен, учители и ученици до учебни заведения на територията на община Аврен" с 10 самостоятелно обособени позиции. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. В раздел втори от обявлението, в т. 2.1.8"Обособени позиции" е посочено, че оферти могат да бъдат подадени за една или повече оферти. Като срок на договора е посочен срок за изпълнение от 12месеца. Съобразно обявлението за обществена поръчка, избраният критерий за оценка е икономически най- изгодната оферта при следните показатели: срок на отложено плащане- с относителна тежест 20; инвестиционно предложение с относителна тежест 30 и предлагана цена, с относителна тежест 50. В документацията за участие се съдържат маршрутни графици от № 1 до № 10 за съответните обособени позиции, в които е посочена общата дължина на маршрутите по съответните графици. Със заповед № 909/04.09.2012 г. кмета на община Аврен е назначил комисия за провеждане на процедурата, чиято дейност е обективирана в протоколи № 1 до № 6. На основание чл. 44 от ЗМСМА, чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, във връзка с решение на комисията отразено в протокол № 6 от 03.12.2012 г. за определяне на изпълнител, кмета на община Аврен издава решение № 34/04.12.2012 г. с което обявява класиране на участниците и участниците определени за изпълнители по съответните позиции. С решението участника " Ченсфилд-55 " ЕООД с Кичево е отстранен по обособена позиция № 10, поради това, че не отговаря на критериите за подбор предварително поставени от възложителя. По отношение на позиции № 1,3 и 4, предмет на настоящото производство в решението на възложителя е посочено следното класиране: по обособена позиция № 1- класиран на първо място и определен за изпълнител е участника"Нира Бус " ООД град Варна с 81,11точки. На второ място е класиран " Ченсфилд-55" с общо 76,93 точки. по обособена позиция № 3- ЕТ"Дракун-ТНА- Тодор Андонов с общо 98,89 т. На второ място е класиран " Ченсфилд-55 " ЕООД- с общо 69,58 точки. На първо място по позиция № 4 е класиран участника "Нира Бус " ООД с 85,84 точки, а на второ " Ченсфилд-55 " ЕООД - 78,23 точки. По позиция № 10 класиран на първо място участник е ЕТ "Дракун-ТНА- Тодор Андонов ЕООД" с общ брой точки-100. Решението на кмета на община Аврен е получено от " Ченсфилд-55 " ЕООД по пощата на 10.12.2012 г. На 17.12.2012 г. дружеството подало жалба до КЗК срещу решението в частта му по обособени позиции № 1,3,4 и 10, която е входирана в комисията с дата 19.12.2012 г. От страна на комисията констатирано, че жалбата не отговаря на изискванията на чл. 121, ал. 2, т. 5, ал. 4, т. 2 и т. 3 от ЗОП. С писмо на главния секретар на КЗК от 28.12.2012 г. на дружеството са дадени указания за отстраняване на нередовностите в срока по чл. 121, ал. 5 от ЗОП. Писмото на комисията е получено на адреса на "Ченсфилд- 55" ЕООД на 07.01.2013 г. С молба от 07.01.2013 г., получена в КЗК на 08.01.2013 г. дружеството е отстранило посочените от КЗК нередовности. С разпореждане на председателя на КЗК от 11.01.2013 г. е определен наблюдаващ проучването на преписката. Със заповед № ЗП1-39-11.01.2013 г. на председателя на КЗК е определен екип, който да извърши проучване по ЗОП. Възложителят с писмо вх. № 12 от 11.01.2013 г. е представил в КЗК заверени копия от сключени договори по обособена позиция № 1 и № 4 с "Нира Бус " ООД. С договора сключен по обособена позиция № 1 е посочено, че цената се определя като обща месечна сума, изчислена на база изминати километри, в съответствие с броя на работните дни и цената на превоз за 1км. по посочения маршрут, изчислена съобразно процента на отстъпка от цената за литър гориво, като в чл. 5 е посочено, че цената за превоз на километър пробег е 1,45 лв. без ДДС или 64% от цената на литър гориво с ДДС. При сключения договор по обособена позиция № 4 е посочено, че цената се определя като обща месечна сума, изчислена на база реално изминати километри, в съответствие с броя на учебните дни и цената на превоз за 1 км. по посочения маршрут, изчислена съобразно процента отстъпка от цената на литър гориво, като в чл. 6 е посочено, че цената за 1 км. пробег е 1,29 лв. без ДДС или 57% от цената на литър гориво с ДДС. В представените заверени копия от договори не е посочена стойност на същите. За изясняване каква е цената на очакваната стойност на сключените договори между община Аврен и "Нира бус " ООД КЗК е назначила експертиза. Вещото лице е приело, че по обособена позиция № 1 очакваната стойност на сключения договор е 57 101,00 лева без ДДС, а по обособена позиция № 4- 35 578,20 лв. без ДДС. Органът по преразглеждане е разгледал на първо място жалбата на "Ченсфилд- 55 " ЕООД и е приел същата за допустима, но разгледана по същество е неоснователна. КЗК е посочила, че в жалбата на дружеството, получена в КЗК на 19.12.2012 г. липсват конкретни твърдения за незаконосъобразност на решението на възложителя. По отношение на подробно изложените твърдения за незаконосъобразност на оспорения административен акт, съдържащи се в молба от 08.01.2013 г. КЗК е счела, че те са процесуално недопустими, доколкото са направени след изтичането на законоустановения десетдневен срок, поради и което ги е оставила без разглеждане. По тези съображения е оставила без уважение жалбата на "Ченсфилд-55 " ЕООД. В решението си не е разгледала останалите доводи на жалбоподателите за извършени нарушения при проведената процедура. За да наложи имуществената санкция по отношение на сключените договори от възложителя по обособени позиции № 1 и № 4 КЗК е приела, че възложителя в нарушение на чл. 41, ал. 5 от ЗОП е сключил договор за възлагане на обществената поръчка по обособени позиции 1 и 4 преди влизането в сила на всички решения по процедурата. Така постановеното решение е неправилно. КЗК при постановяване на своето решение неправилно е отказала обсъждане на допълнителните твърдения на жалбоподателя за допуснати нарушения, както и събирането на нови доказателства, наведени с молба на дружеството от 07.01.2012 г., получена в комисията на 08.01.2013 г. Неправилно и въз основа на напълно механичен и формален анализ е приела, че тези доводи са изложени след изтичането на преклузивните срокове по чл. 120, ал. 5 и чл. 122а от ЗОП. Видно от приложената преписка, след като е констатирано, че жалбата на "Ченсфилд-55 " ЕООД от 17.12.2012 г. не отговаря на изискванията на чл. 121, ал. 2, т. 5 и ал. 4, т. 2 и т. 3 от ЗОП, главният секретар на КЗК, в срока по чл. 121, ал. 5 от ЗОП, с изрично писмо е дал указания на дружеството за отстраняване на нередовностите. Писмото е получено от дружеството на адреса посочен в жалбата на 07.01.2013 г. С молба от 07.01.2013 г., получена в КЗК на 08.01.2013 г., "Ченсфилд-55 " ЕООД е отстранил посочените от комисията нередовности. Не може да бъде споделен извода на КЗК, че изправянето на нередовностите в жалбата, в дадения от комисията срок по чл. 121, ал. 5 от ЗОП следва да се приема като нови възражения, подадени извън срока по чл. 120, ал. 5 от ЗОП. След като тридневния срок е изрично закрепен в нормата на чл. 121, ал. 5 от ЗОП с установени неблагоприятни последици, жалбоподателят при наличието на надлежно уведомяване за разпореждането на главния секретар на КЗК е отстранил нередовностите в жалбата. Следователно, отстраняването на нередовности в жалбата не означава подаване на нова жалба, извън срока за това, а е предвидена процесуална възможност за този недостатък в оспорването. Твърденията на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на възложителя са в преклузивния тридневен срок. Ако се приеме, че в дадения му срок последния не е отстранил констатираните нередовности, то КЗК е следвало да прекрати производството поради недопустимост на жалбата. След като приключи проверката по редовността на жалбата, ако същата отговаря на посочените в ЗОП изисквания по отношение на задължителните реквизити, от този момент започва и проучването на обстоятелствата по жалбата. В процесния случай КЗК е констатирала нередовности на жалбата, предоставила е тридневен срок за тяхното отстраняване, дружеството е депозирало с допълнителна молба уточнения в жалбата, с които е отстранило констатираните от комисията нередовности в дадения му срок. Нещо повече, в изпълнение на разпоредбите на чл. 121а, ал. 1 от ЗОП, председателя на КЗК е образувал производство и е определил чл. на комисията, наблюдаващ проучването по преписката на 11.01.2013 г., т. е в указания тридневен срок след отстраняване на нередовностите в жалбата от дружеството. Ето защо КЗК, след приложението на чл. 121, ал. 5 от ЗОП е била длъжна да си произнесе и по наведените с допълнителна молба доводи в този срок, заедно с тези в жалбата. Целият така извършен правен и фактически анализ налага извод, че неправилно КЗК е приела, че изложените от дружеството възражения в молба от 07.01.2013 г. са след изтичането на законоустановения десетдневен срок. В подадената жалба до КЗК, жалбоподателят "Ченсфилд- 55" ЕООД е изложил твърдения за извършени нарушения от страна на помощния орган на възложителя, касаещи необоснованото му отстраняване от процедурата, както и нарушения свързани с прилагането на одобрената методика за оценка на предложенията на останалите участници по оспорваните позиции по които твърдения КЗК не се е произнесла. С непроизнасянето си комисията е допуснала нарушение водещо до незаконосъобразност на постановения акт, което следва да се отмени, а преписката да бъде върната на КЗК за произнасяне по възраженията на жалбоподателя, свързани с нарушения при проведената поръчка. Жалбата на кмета на община Аврен е срещу решението на КЗК в частта за наложена имуществена санкция. За да наложи имуществената санкция КЗК е приела, че възложителя в нарушение на чл. 41, ал. 5 от ЗОП е сключил договор за възлагане на обществената поръчка по обособени позиции 1 и 4 преди влизането в сила на всички решения по процедурата. При постановяване на решението си КЗК не е взела предвид възраженията на възложителя, че е узнал за оспорването след сключване на процесните договори. Жалбата срещу решението е подадена в КЗК на 19.12.2012 г., след което с разпореждане на главния секретар е оставена без движение и на дружеството е даден срок за отстраняване на нередовностите. С разпореждане на председателя на КЗК от 11.01.2013 г. е определен наблюдаващ проучването на преписката. Със заповед № ЗП1-39-11.01.2013 г. на председателя на КЗК е определен екип, който да извърши проучване по ЗОП. Имайки предвид, че двата договора, сключени от възложителя със спечелилия участник по обособени позиции 1 и 4 са от дата 11.01.2013 г., остава неизяснен въпросът кога точно възложителя е узнал за оспорването на неговото решение. Не е изяснен и въпроса по отношение обстоятелството кога жалбата на"Ченсфилд-55 " ЕООД е публикувана в сайта на КЗК. След изясняване на тези въпроси от страна на комисията, както и разглеждането на възраженията на дружеството във връзка с допуснатите нарушения при провеждане на процедурата от страна на КЗК следва да бъде извършена преценка за наличието на предпоставките за прилагане на разпоредбите на чл. 122г, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение