Решение № 1486 от 11.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13533/2014 г.

Решение № 1486 от 11.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13533/2014 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 - 228 и във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по касационна жалба на адвокат Биляна Димитрова - пълномощник на кмета на община Гърмен, срещу решение № 1200 от 12.09.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-912 от 1.08.2014 г. С обжалваното решение на основание чл. 122г, ал. 1, т. 6 ЗОП КЗК е отменила решението на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществената поръчка. На основание чл. 122г, ал. 9 ЗОП КЗК е възложила на кмета да заплати направените в производството пред нея разноски. В касационната жалба се прави оплакване за неправилност на решението, като се релевира необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. За обосноваване на релевираните доводи са направени твърдения относно това, че инж. Веселина Георгиева притежава професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета на поръчката, а привлеченият външен експерт - Лазар Папазов има квалификация в съответствие с предмета на поръчката. По изложените съображения в касационната жалба адвокат-пълномощникът моли, решението на КЗК да се отмени, като претендира и присъждане на направените разноски, включително и адвокатско възнаграждение. Ответните страни - КЗК и обединение "Инфраструктура 2014" и заинтересованата страна "А-Строй" ООД не вземат становище. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба и правилност на решението на КЗК. Прокурорът счита, че при правилно установена фактическа обстановка, КЗК е достигнала до правилни и обосновани изводи. Според него от приложените доказателства се установява членският състав на назначената от възложителя комисия, включително и професионална квалификация и практически опит на отделните членове. Освен двамата юристи и счетоводителя със средно специално образование, в комисията са назначени за редовни членове Лазар Папазов - външен експерт, който е с висше икономическо образование, с професионална квалификация "икономист", специалност "стопанско управление" и Веселина Георгиева - строителен инженер, със специалност "ВиК", с професионална квалификация "строителен инженер по "ВиК" и притежаваща удостоверение за пълна проектантска правоспособност за 2014 г. по "ВиК, конструктивна на ВК системи". Те не притежават необходимата професионална квалификация и практически опит съответни на предмета на обществената поръчка "Ремонт на общински пътища и улици в община Гърмен". Освен това прокурорът сочи, че поставянето на оценка на техническата оферта, която е с най-голяма относителна тежест в комплексната оценка, изисква експертни познания в областта на пътното строителство и инфраструктура. Прокурорът сочи, че представените с касационната жалба допълнителни доказателства не водят до различен извод от този, направен от КЗК в обжалваното решение, поради което правилно крайният акт на възложителя е отменен като незаконосъобразен. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и срещу правораздавателен акт, който подлежи на контрол за законосъобразност. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Решението на КЗК е по чл. 122г, ал. 1, т. 6 ЗОП. Националният орган по конкуренция е бил сезиран с жалба от обединение "Инфраструктура 2014" - ДЗЗД срещу заповед № 238 от 10.07.2014 г. на кмета на община Гърмен, с която той е обявил класирането и е избрал изпълнителя на обществената поръчка. От приложените към административната преписка писмени доказателства КЗК е приела за установено, че с решение № 1 от 12.03.2014 г., кметът на община Гърмен - възложител по чл. 7, т. 1 - 4 ЗОП, е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Ремонт на общински пътища и улици в община Гърмен". С решението си за откриване на процедурата възложителят е одобрил обявлението и документацията за участие. Критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта със следните показатели: 1) Качество на техническа оферта (ТО 1) с тежест 55; 2) Предложен гаранционен срок (ТО 2) с тежест 5 и 3) Предложена от участника цена в лева без ДДС (ПЦ) с тежест 40. Качеството на техническата оферта (ТО 1) се състои от показателите Т1 - "Организация и изпълнение на строителните работи. Обосновка на предложените дейности, с оглед технологията на извършването им, предвиденото времетраене на видовете работа и с организацията на предложените човешки и технически ресурси". По този подпоказател участникът може да получи максимален брой от 45 точки, като е предвидена четиристепенна скала за оценка. Подпоказател Т2 - "Мерки за намаляване на затрудненията на живущите, бизнеса в целевата зона, обект на интервенция при изпълнение на СМР". По този подпоказател участникът може да получи най-много 10 точки, като е предвидена тристепенна скала на оценяване. Със заповед № 150 от 8.05.2014 г. възложителят е назначил комисия по чл. 34 ЗОП състояща се от председател, четирима редовни членове и двама резервни членове. Председателят на комисията Йоанна Бойчева Чорева на длъжност юрист е с квалификация юрист. Членовете на комисията притежават следната квалификация: Лазар Тодоров Папазов - привлечен външен експерт с № ВЕ-3331 в списъка на АОП, на длъжност икономист с квалификация икономист; Веселина Крумова Георгиева на длъжност строителен инженер и квалификация строителен инженер, Селвие Османова Мисиркова на длъжност младши експерт "Програми на ЕС" в ОбА - Гърмен с квалификация юрист и Зайнепа Ибраимова Абдикова на длъжност ст. счетоводител в ОбА - Гърмен с квалификация - икономист. Обединение "Инфраструктура 2014" ДЗЗД е класирано на второ място и е обжалвало заповедта на възложителя по чл. 73 ЗОП. КЗК е приела жалбата за процесуално допустима и я е разгледала по същество. Намерила я е за основателна, в частта й относно твърдяното нарушение по чл. 34, ал. 2 и 3 ЗОП. КЗК е обсъдила, според представените от възложителя доказателства, професионалната квалификация и практически опит на всеки един от членовете на комисията, извършила оценяването и класирането на офертите. Приела е, че назначената Веселина Крумова Георгиева не притежава професионална квалификация и практически опит в областта на пътното строителство. КЗК се е позовала на § 1, т. 5 ДР ЗПОО, според който професионалната квалификация е определена като квалификация по професия или част от професия, която включва професионални компетенции и необходимите за тяхното формиране образователни знания и умения. Взела е предвид предмета на обществената поръчка - "Ремонт на общински пътища и улици в община Гърмен" и утвърдената методика за оценка не техническите оферти, която е с най-голям относителен дял в комплексната оценка - 55 точки. За да се извърши оценяването е необходимо да се направи преценка на организацията и изпълнението на строителните работи, обосновка на предложените дейности, с оглед технологията на извършването им, предвиденото времетраене на видовете работа и съобразяването им с организацията на предложените човешки ресурси и техника за изпълнението. Според КЗК предметът на обществената поръчка предполага експертиза в областта на транспортното строителство. За включената в състав на комисията инж. Веселина Георгиева са представени доказателства за експерт в област "Водоснабдяване и канализация" и липсва доказан опит и квалификация в областта на пътното строителство и инфраструктура. Относно привлечения външен експерт Лазар Папазов е представена диплома за завършено висше образование по специалност "стопанско управление" и квалификация "икономист". КЗК е приела, че е допуснато нарушение по чл. 34, ал. 3 ЗОП, защото квалификацията на привлечения външен експерт не съответства също на предмета на обществената поръчка. Приложените доказателства относно опита на привлечения външен експерт не са приети за доказателство съответно на изискването на чл. 34, ал. 3. В мотивите на решението си КЗК е посочила, че в състава на комисията трябва да има поне две лица, които да притежават квалификация съответна на предмета на обществената поръчка, а в конкретния случай това не е така. Този порок в назначаване на членовете на комисията КЗК е приела за съществен, който се е отразил върху цялостната работа на комисията, поради което е приела, че обжалваната заповед на възложителя по чл. 73 ЗОП е незаконосъобразна. На следващо място КЗК е установила, че е допуснала предварително изпълнение на заповедта на възложителя с определение № 1172 от 3.09.2014 г., но преди влизане в сила на допуснатото предварително изпълнение, възложителят е сключил на 29.08.2014 г. договор с избрания за изпълнител. При това фактическо установяване КЗК е приела, че е допуснато нарушение по чл. 41, ал. 5 ЗОП, което е довело до засягане на възможността на жалбоподателя да бъде избран за изпълнител, поради което и на основание чл. 122г, ал. 1, т. 6 ЗОП е отменила заповедта на възложителя. В съответствие с чл. 122г, ал. 9 ЗОП във връзка с чл. 143, ал. 1 АПК КЗК е възложила на кмета на община Гърмен направените разноски от жалбоподателя в производството пред нея. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Неоснователно е оплакването в касационната жалба, че решението на КЗК е необосновано и постановено в нарушение на материалния закон. Органът по преразглеждане е обсъдил приложените доказателства относно професионалната квалификация и практически опит на двамата членове на комисията Веселина Георгиева и Лазар Папазов. За инж. Веселина Георгиева е представена диплома за завършено висше образование по специалността "Водоснабдяване и канализация" и призната квалификация "строителен инженер по водоснабдяване и канализация". Безспорно е, че професионалната квалификация на Веселина Георгиева не е съответна на предмета на поръчката. Относно привлечения външен експерт Лазар Папазов е представена диплома за завършено висше образование по специалността "стопанско управление" с придобита квалификация "икономист", което само по себе си сочи на различие от предмета на поръчката - "Ремонт на общински пътища и улици в община Гърмен". Тези фактически установявания правилно са подведени под нормите на чл. 34, ал. 2 и 3 ЗОП, въз основа на които са изведени правилни и обосновани правни изводи, че тези двама членове на комисията не притежават професионална квалификация съответна на предмета на обществената поръчка. Представените доказателства към касационната жалба могат да сочат на придобит опит от страна на Веселина Георгиева, но липсва първото кумулативно изискване за професионална квалификация на чл. 34, ал. 2 ЗОП. Относно привлеченият външен експерт липсва доказателство за притежавана от него професионална квалификация съответна на предмета на поръчката - чл. 34, ал. 3. Представените доказателства към касационната жалба не опровергават направените изводи от страна на органа по преразглеждане. Неоснователно е и твърдението в касационната жалба, че оценката на техническите оферти се извършва по методика, която е ясно и прецизно дефинирана и не предполага субективизъм. Това твърдение е невярно, тъй като по двата подпоказатели на ТО 1 са предвидени в първия случай четири степени на оценяване, а във втория - три степени. Безспорно е, че за да се извърши преценка на техническото предложение се изискват експертни знания, за да може да се прецени степента на съответствие на всяко едно техническо предложение с въведените изисквания на възложителя и в зависимост от това, да се постави оценка. А възможностите за оценка са различни и зависят от субективната преценка на експертите в комисията. По тези съображения обжалваното решение на КЗК е правилно, обосновано и законосъобразно, а касационната жалба срещу него е неоснователна. Направеното искане от адвокат-пълномощника на касатора за присъждане на направените разноски с оглед на изхода на спора следва да се остави без уважение. Воден от горното и на основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение