Решение № 6930 от 27.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 4244/2010 г.

Решение № 6930 от 27.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 4244/2010 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Галина Матейска Производството пред петчленен състав на Върховния административен съд е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по повод на постъпила касационна жалба от Николай Такев Георгиев чрез пълномощника си адвокат Венко Пенчев, срещу решение № 2568/25.02.2010 г. на ВАС на РБ, трето отделение, постановено по адм. дело № 13985/2009 г., с което е отхвърлена жалбата му срещу заповед рег. № К-1131/9.03.2009 г. на министъра на вътрешните работи за прекратяване на служебното му правоотношение, на основание чл. 245, ал. 1, т. 13 от ЗМВР. Касаторът счита, че решението на първоинстанционния съд е неправилно, тъй като е постановено в нарушение на материалния закон и поради необосноваността му. Твърди, че е бил в законоустановен отпуск по болест в продължение на общо 92 дни без прекъсване, за времето от 16.06.2009 г. до 16.09.2009 г., като заповедта е връчена на 11.09.2009 г. по време на ползване на отпуска, а съдът не е взел предвид обстоятелството и не е обсъдил в мотивите на решението си, че са били изготвени поредица от болнични листове, издадени впоследствие - за минало време. За неправилен и необоснован счита и извода на съда, че неуведомяването на администрацията на МВР за наличието на издаден болничен лист за временна нетрудоспособност било неправомерно поведение и че той не можел да черпи права от "собственото си неправомерно поведение". По тези и други все в тази връзка доводи моли обжалваното решение да бъде отменено, както и отменена заповедта на министъра на вътрешните работи. Претендира присъждане на разноските по делото. В открито съдебно заседание чрез пълномощника си поддържа касационната жалба и моли да бъде уважена по изложените в нея съображения. От процесуалния представител на ответника - Министъра на вътрешните работи са постъпили писмени бележки, в които се оспорва касационната жалба и се моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Участвуващият в производството по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е неоснователна и следва да бъде отхвърлена. Решението на ВАС - трето отделение е правилно. Не се спори относно факта, че жалбоподателят, като държавен служител в МВР, е придобил право на пенсия при условията на чл. 69 от КСО и служебното му правоотношение може да бъде прекратено по инициатива на органа по назначаване, на основание чл. 245, ал. 1, т. 13 от ЗМВР. Основният му довод е свързан с претендираното от него нарушение на чл. 248 от ЗМВР, респ., че е освободен от служба по време на отпуск. В тази насока е прието обосновано от съда, че към датата на оформяне на служебния протокол за връчване на процесната заповед на министъра на вътрешните работи жалбоподателят не е заявил съществуващ за ползване от негова страна на законоустановен отпуск по болест. В този смисъл правилно е счетено, че е налице недобросъвестно упражняване на права от негова страна, които не следва да се противопоставят на органа, предвид задължението в чл. 4, ал. 3 от АПК за законосъобразно упражняване на правата. Касационната жалба е подадена в законоустановения в чл. 211, ал. 1 АПК 14-дневен срок от надлежно упълномощен адвокат-пълномощник на страна по чл. 210, ал. 1 от АПК, спрямо която постановеният съдебен акт е неблагоприятен, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява основателна. С решение № 2568 от 25.02.2010 г. по адм. дело № 13985/2009 г., в производство по чл. 250 от Закона за Министерството на вътрешните работи /ЗМВР/ във вр. с чл. 145, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, тричленен състав на Върховния административен съд на Република България - Трето отделение ОТХВЪРЛЯ жалбата на Николай Такев Георгиев от гр. София, подадена срещу заповед с рег. № К-1131/9.03.2009 г. на министъра на вътрешните работи за прекратяване на служебно правоотношение на държавен служител от МВР. За да постанови този резултат първоинстанционният съд е посочил, че при установения и неоспорен от жалбоподателя осигурителен и служебен стаж, законосъобразно административният орган е приел, че са налице условията на чл. 69, ал. 2 КСО - служителят има повече от 25 години осигурителен стаж, от които повече от две трети действително изслужени като служебен стаж в МВР на длъжности за държавни служители, и е приложил разпоредбата на чл. 245, ал. 1, т. 13 ЗМВР за прекратяване на служебното правоотношение без оглед на физическата му възраст и без негово изрично съгласие. По отношение на възражението на жалбоподателя, че след приемането на ЗМВР /обн., ДВ, бр. 17 от 24.02.2006 г, в сила от 1.05.2006 г., изм., бр. 94/31.10.2008 г./ не е изготвена и не му е връчена заповед за назначаване на длъжността, заемана към момента на преобразуване на служебното правоотношение съдът е посочил, че съгласно § 3 от ПЗР на ЗМВР, служебните правоотношения със заварените на служба държавни служители не се прекратяват, а се преобразуват, считано от датата на влизане в сила на закона, като държавните служители се назначават на длъжностите, които заемат към момента на преобразуване на правоотношенията. Длъжността "полицейски инспектор II степен в отдел "Охрана на банкови обекти и сигурност" към Дирекция "Жандармерия" при ГД "Охранителна полиция" - МВР е предвидена в Класификатора на длъжностите в МВР, утвърден със заповед № Iз-217/13.02.2009 г. и фактически тази длъжност е изпълнявал жалбоподателя като държавен служител от МВР видно от акта за сдаване на длъжността и обжалваната заповед не само формално прекратява служебното му правоотношение на държавен служител в МВР, но и фактически прекратява изпълняваните от него права и задължения, функционално свързани с тази длъжност. За неоснователен е приет и довода, че държавният служител е освободен от служба по време на отпуск в нарушение на разпоредбата на чл. 248 ЗМВР с оглед представения болничен лист за временна нетрудоспособност, издаден на 11.09.2009 г. В тази връзка съдът е посочил, че заповедта е връчена на жалбоподателя на основание чл. 270, ал. 2 ППЗМВР поради отказ на служителя да получи заповедта срещу подпис. Съставен е протокол с подписите, трите имена и длъжностите на свидетелите с дата 11.09.2009 г. /09 ч. 15 мин./, в който е отразено, че "служителят не е удостоверил, че е в законоустановен отпуск или в отпуск по болест". Жалбоподателят не е уведомил администрацията на МВР /и не е представил/ при съставянето на служебния протокол, че има издаден болничен лист за временна нетрудоспособност, което неправомерно поведение на държавния служител не е основание да се приеме, че заповедта е издадена в нарушение на чл. 248 ЗМВР. Жалбоподателят не може да черпи права от собственото си неправомерно поведение, което е установено от данните в протокола, още повече, че с факта на връчване на заповедта /в случая на съставянето на протокола за отказ/ служебното правоотношение е прекратено и представеният в съдебното производство болничен лист не може да разреши ползване на отпуск при липсата на служебно правоотношение. При така установената фактическа и правна обстановка тричленният състав на ВАС е направил извод, че оспорената административна заповед е законосъобразна на основание изискванията на чл. 146 от АПК. Така постановеното решение е неправилно. Следва да се отбележи, че настоящият петчленен състав на ВАС напълно споделя развитите от тричленния състав съображения относно наличието на материалноправните предпоставки за издаване на заповед рег. № К - 1131 от 9.03.2009 г. на Министъра на вътрешните работи за прекратяване на служебното правоотношение на държавен служител от МВР - Николай Такев Георгиев, на основание чл. 245, алинея 1, точка 13 от Закона за Министерството на вътрешните работи, при придобиване право на пенсия при условията на чл. 69 от Кодекса за социалното осигуряване - по инициатива на органа по назначаването, считано от датата на връчване на заповедта. Налице е обаче съществено нарушение на административнопроизводствените правила и по-конкретно на разпоредбата на чл. 248 от ЗМВР, според която "държавните служители в МВР не могат да бъдат освобождавани от служба през време на отпуск, освен в случаите по чл. 245, ал. 1, т. 1 и 3, както и когато са осъдени на лишаване от свобода за умишлено престъпление от общ характер". Изключенията не касаят конкретния случай, а е относима само забраната за освобождаване по време на отпуск, като е без значение вида на този отпуск. От представените пред първата инстанция 4 броя болнични листове за временна нетрудоспособност се установява, че Николай Такев Георгиев е в законоустановен отпуск по болест без прекъсване в продължение на 92 дни, както следва: 37 дни по първия болничен лист № 2222826 - "първичен", считано от 16.06.09 г. като е отбелязано да се яви на работа на 23.07.09 г.; 30 дни по втория болничен лист № 0946601 - "продължение", считано от 23.07.09 г. до 22.08.09 г.; 20 дни по третия болничен лист № 0915307 - "продължение", считано от 22.08.09 г. до 11.09.09 г. и 5 дни по четвъртия болничен лист № 0915365 - "продължение", считано от 11.09.09 г. до 16.09.09., тоест да се яви на работа на 16.09.2009 г. Протоколът по чл. 270, ал. 1 и 2 от ППЗМВР, в който е удостоверено, че лицето е отказало да получи срещу подпис екземпляр от Заповед рег. № К - 1131/9.03.2009 г. е съставен на 11.09.2009 г. в 09 ч. 15 мин., тоест в ден, в който Николай Такев Георгиев е в законоустановен отпуск за временна нетрудоспособност, видно от последния цитиран болничен лист. Не е в предмета на това производство изследването на обстоятелството дали болничните листове са издадени при спазване или при нарушение на разпоредбите на действащата през този период Наредба за медицинската експертиза на работоспособността - понастоящем отменена в ДВ, бр. 36/14.05.2010 г. В тази връзка не следва да се обсъжда представеният Амбулаторен лист № 2366 от 10.09.2009 г. Отбелязването в протокола, че "същият не е удостоверил, че е в законоустановен отпуск или отпуск по болест" е без правно значение, защото такова изискване в закона не съществува. Издаденият за този период болничен лист (както всъщност и останалите три) е обективен факт и от това следва правния извод, че обжалваната заповед се явява незаконосъобразна като издадена в нарушение на императивната правна норма на чл. 248 от ЗМВР. Изложеното налага постановеното в обратния смисъл съдебно решение да бъде отменено и вместо него да се постанови друго, с което само на това процесуално основание да се отмени заповедта на Министъра на вътрешните работи. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ във връзка с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд - Петчленен състав - Първа колегия,