Решение № 7871 от 14.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж (ОПРР) 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството срещу Решение 822 от 02.12.2022 г. по адм. д. 873/2022 г. по описа на Административен съд - Хасково, с което е отменено негово Решение РД-02-36-711 от 22.08.2022 г. за определяне на финансова корекция на община Димитровград. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва изводите на съда за липса на констатираното нарушение и съответно за неосъществяване състава на нередност. По изложените в касационната жалба съображения иска отмяна на съдебното решение и постановяване на ново, с което да се потвърди административният акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции и прави възражение за прекомерност на претендираните от ответната страна разноски за процесуално представителство в случай, че същите надвишават нормативно установения минимален размер. Ответникът - община Димитровград, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски по приложен списък. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. С обжалваното решение административният съд е отменил Решение РД-02-36-711 от 22.08.2022 г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството за определяне на финансова корекция на община Димитровград в размер на 2 737,39 лв. с ДДС, представляваща 5 % от стойността на допустимите разходи по договор ДОГ-МСП-320/BG16RFOP001-1.032-0003-C02-06 от 24.06.2021 г. с изпълнител Лидер конструкт ЕООД на стойност 54 747,88 лв. с ДДС за Доставка и монтаж на обзавеждане, специализирано и друго оборудване и инвентар за Център за временно настаняване находящ се в УПИ I, кв. 129 по плана на гр. Димитровград, община Димитровград, по ОПРР 2014-2020 г. От фактическа страна съдът е установил, че в изпълнение на задълженията си по договора общината е провела открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Доставка и монтаж на обзавеждане, специализирано и друго оборудване и инвентар за Център за временно настаняване находящ се в УПИ I, кв. 129 по плана на гр. Димитровград, община Димитровград по ОПРР 2014-2020 г. Обществената поръчка е била обект на последващ административен контрол, започнал по сигнал с рег. 1964, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция (ГД) Стратегическо планиране и програми за регионално развитие в МРРБ. След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), в рамките на която бенефициерът е подал възражения, ръководителят на УО е издал оспорения административен акт, като е приел, че е допуснато нарушение на чл. 46, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 49, ал. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности/ Наредбата). Органът е установил, че в раздел IV.7) Разделяне на обособени позиции на решението за откриване на процедурата е посочено, че не се предвиждат обособени позиции. В мотивите относно невъзможността за разделяне предмета на поръчката възложителят е посочил, че предметът на обществената поръчка не може да бъде разделен на обособени позиции, предвид спецификата й. Възложителят преценил, че не е целесъобразно разделянето на същата на обособени позиции, тъй като това щяло да се отрази на качеството и логическата взаимообвързаност на доставките и монтажа. Основен мотив за неразделяне бил фактът, че дейностите по изпълнение били систематично свързани, поради което следвало да бъде изпълнена от един изпълнител и не било целесъобразно нейното разделяне на обособени позиции. Това щяло да доведе до затруднения в изпълнението и отчитане на работите. При включване на повече от един изпълнител при обособяване на отделни позиции щяло да се стигне до необходимост от сложен процес на координация от страна на възложителя и мобилизиране на голям ресурс, което щяло да доведе до затруднения и опасност от ненавременно и некачествено изпълнение на поръчката. От друга страна спецификата на предмета й предполагала единни решения, които можело да бъдат постигнати единствено при съвместното изпълнение на всички дейности на обществената поръчка. Съгласно т. 2 от техническата спецификация е предвидено, в изпълнение на предмета на обществената поръчка да бъдат доставени и монтирани обзавеждане, специализирано и друго оборудване и инвентар, както следва: Обзавеждане: легло с твърд матрак - 21 бр., кушетка - 2 бр., бюро - 4 бр., гардероб 100/60/200 -12 бр., гардероб 120/60/200 - 8 бр., ъглов диван - 1 бр., нощно шкафче - 20 бр., диван - 2 бр., пералня - 2 бр., комплект за гладене - 1 бр., сушилня за дрехи - 1 бр., трапезна маса - 3 бр., трапезен стол - 18 бр., кухненски шкафове - 3 бр., съдомиялна за вграждане - 1 бр., шкаф - 3 бр., кухненска печка - 2 бр., хладилник с фризер - 2 бр., работен стол с поддакътници - 2 бр., стол - 24 бр., посетител ски стол - 2 бр., TV шкаф - 2 бр., маса - 10 бр., холна маса - 2 бр., аксесоари за баня - 6 бр., микровълнова фурна - 1 бр., телевизор - 2 бр., портманто - 1 бр., огледало с дървена рамка - 1 бр., рафтове (различни) - общо 23 бр., кръгла маса - 1 бр.; Специализирано и друго оборудване: ръкохватка за WC - 2 бр., ръкохватка за душ - 2 бр., ръкохватка за умивалник - 2 бр., подвижна ръкохватка 2 бр., душ седалка - 2 бр., медицински шкаф за лекарства - 1 бр., компютърна конфигурация - 2 бр., мултифункционално устройство А4 - 1 бр., принтер - 1 бр.; Инвентар: вертикални текстилни щори 79,04 M2, нощна лампа - 20 бр., комплекти прибори за готвене, сервиране и хранене, описани по вид и количество, комплекти спално бельо, кърпи и кувертюри, стояща метална закачалка за дрехи. Административният орган е посочил, че неоснователно от възложителя не било предприето разделяне на обществената поръчка на обособени позиции. Преценката на възложителя относно възможността за разделяне на поръчката на обособени позиции на етапа на подготовката за възлагане, била лимитирана от необходимостта за спазване на основните принципи на ЗОП, който съдържал императивно изискване възложителят в решението за откриване на процедурата да посочи причините за неразделяне на поръчката на обособени позиции. В случая не била представена достатъчна аргументация на решението за неразделяне. Изложените в решението мотиви били общи и не демонстрирали по убедителен начин невъзможността за разделяне. Административният орган е посочил, че в предмета на предвидените по процесната процедура доставки се включват различни по своята същност артикули и обединяването им с толкова различен характер се явява ограничително. Кръгът на икономическите оператори, потенциално заинтересовани да осигурят всяка от тези отделени категории артикули, бил различен - текстилни предприятия, магазини за техника, мебелни магазини и т.н. Групирането на всички крайно разнородни артикули в една поръчка довело до значително и необосновано ограничаване на кръга на заинтересованите участници и възпрепятствало потенциални изпълнители да участват в процедурата само по отношение на някоя от отделните категории артикули. Макар по обществената поръчка оферти да били подали 8 на брой участници, този факт не намалявал вероятността неразделянето й на обособени позиции да осуети възможността за подаване на оферти от други потенциално заинтересовани икономически оператори. Неоснователното неразделяне на обществената поръчка на обособени позиции осуетило възможността за избор на най-изгодната оферта. При проверка на законосъобразността на акта съдът е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената писмена форма и без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По приложението на материалния закон съдът е обосновал извод за незаконосъобразност на административния акт поради противоречие с материалноправните разпоредби и го е отменил. Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон. С процесния административен акт е определена финансова корекция за допусната нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ във връзка с т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В т. 3 от посоченото приложение са обхвати случаите, при които възложителят не е посочил основните причини за липса на разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции съгласно изискванията на чл. 46, ал. 1 ЗОП. Предвиден е процентен показател 5 %. Правилно административният орган е приел, че възложителят необосновано е групирал в една поръчка артикули с различен характер, с което е допуснал нарушение на чл. 46, ал. 1 ЗОП. Групирането им в една поръчка е ограничително, тъй като предполага обединяване на различни доставчици и производители за подаване на оферта. Довело е до значително и необосновано ограничаване на кръга на заинтересованите лица и е възпрепятствало потенциалните изпълнители, които биха участвали в процедурата само по отношение на някоя от отделните категории артикули. Относно вида на допуснатата нередност, процентния показател и основата за изчисление на корекцията не са допуснати нарушения при издаване на акта. Осъщественото нарушение правилно е квалифицирано по т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвиден процентен показател в размер на 5 %. По изложените съображения актът за финансова корекция е законосъобразен. Отменяйки го, съдът е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено и вместо него касационната инстанция да постанови друго, с което да отхвърли жалбата срещу административния акт. С оглед изхода на спора в полза на касационния жалбоподател следва да бъдат присъдени разноски за двете инстанции в общ размер на 221,90 лв., от които за юрисконсултско възнаграждение по 100 лв. на инстанция съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ и платена държавна такса в размер на 21,90 лв. за касационното производство. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение