Решение № 6393 от 10.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14070/2010 г.

Решение № 6393 от 10.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14070/2010 г., I о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по касационната жалба, подадена от Венета Петкова Георгиева и Иван Василев Цоков в качеството си на представляващи "Родина - Турист - 97" АД, гр. София, срещу Решение № 2140 от 28.06.2010 г. по адм. д. № 8960/2009 г. на Административен съд - София - град, Първо отделение, 2-ри състав, с която е отхвърлена жалбата на дружеството, срещу Ревизионен акт /РА/ № 2250900075_1/07.07.2009 г., издаден от главен инспектор по приходите при ТД на НАП - гр. София, Офис "СДО", потвърден с Решение № 1732/07.12.2009 г. на Директор на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП, с който не е признато право на данъчен кредит по доставките от "Ем ге конустинг" ЕООД, "Шеломо" ЕООД, "Джи ви ем 99" ЕООД и "Кейси мобил София" ЕООД в ревизирания период от 01.11.2002 г. до 31.12.2003 г. и са установени данъчни задължения по ЗДДС в размер на 237957,57 лв. и лихви за забава в размер на 199955.79 лв. В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на съдебното решение, поради необоснованост, съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Претендира се отмяна на решението, отмяна на атакуваните данъчни актове и присъждане на разноски. Ответникът по касационната жалба - Директорът на Дирекция "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП, чрез процесуалният си представител я оспорва по изложени съображения в съдебно заседание. Претендира разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Първо "А" отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 218, ал. 1 от АПК, както и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна на спора: Касационната жалба, като подадена в срок и от надлежна страна, е допустима. Разгледана по същество е основателна. За да постанови атакувания съдебен акт АССГ е приел, че с РА № 2250900075_1/07.07.2009 г., издаден от главен инспектор по приходите при ТД на НАП - гр. София, Офис "СДО", потвърден с Решение № 1732/07.12.2009 г. на Директор на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП не следва да се признава право на данъчен кредит по доставките от "Ем ге конустинг" ЕООД, "Шеломо" ЕООД, "Джи ви ем 99" ЕООД и "Кейси мобил София" ЕООД в ревизирания период от 01.11.2002 г. до 31.12.2003 г. и следва да се установят данъчни задължения по ЗДДС в размер на 237957,57 лв. и лихви за забава в размер на 199955.79 лв., на основание чл. 65, ал. 4, т. 3 от ЗДДС (отм.), поради липса на доставка по смисъла на чл. 6 ЗДДС. Така направените фактически изводи за неизвършване на фактурираните услуги се опровергават от събраните по делото доказателства. За доставчика "Кейси Мобил С. " ЕООД съображенията на съда, изложени в решението, с които потвърждават ревизионния акт са, че жалбоподателят не е доказал наличието на доставка; в хода на съдебното производство не се е доказало изпълнението на предпоставките по чл. 55, ал. 6 ЗДДС (отм.); назначената по делото съдебно счетоводна експертиза не е извършила проверка на счетоводството на доставчика; начисляването на ДДС е съвкупност от счетоводни записвания в счетоводството на доставчика и за да се установи, че е налице действително такова начисляване, е необходимо да бъдат изследвани в своята съвкупност оборотната ведомост, обобщаваща аналитичната и синтетичната отчетност по отделните сметки, както и да се съпоставят тези сметки с отразяването им в дневника за продажби и в справката-декларация за отделните периоди; в случая е неприложима разпоредбата на чл. 65, ал. 8 ЗДДС (отм.), доколкото както в РА, така и в заключението на вещото лице, изготвило съдебно счетоводната експертиза по делото липсват данни за плащане по "ДДС сметка". Съдът е приел, че наличието на издаден на дружеството ДРА № 350/01.12.2003 г. също не може да преодолее констатациите за липса на проверка в счетоводството на доставчика. По изложените съображения жалбата и в тази й част е отхвърлена от АССГ като неоснователна. Настоящата инстанция намира изводите на АССГ по принцип за правилни, но несъобразени с фактическата обстановка по делото и некореспондиращи с доказателствата, обсъдени в съвкупност. По делото е безспорно доказано, че вещото лице не е извършило проверка в счетоводството на дружеството, поради факта, че негов представител не може да бъде намерен на посочения за седалище адрес. Не е обоснован извода, че издаденият Данъчен ревизионен акт № 350/10.12.2003 г., с който е приключила ревизия на "Кейси Мобил София" ЕООД и обхващаща периода - месец декември 2002 г. не следва да се приеме като доказателство оборващо констатациите на данъчните органи. Сами инспекторите по приходите, а през 2003 г. данъчните инспектори са направили извода, че за периода от 01.12.2002 г. до 31.12.2002 г. начисленият ДДС от дружеството за неговите продажби е в размер на 356924,07 лв. и няма никакви корекции. Направена е констатация, че за този период е била подадена справка - декларация по ЗДДС с резултат "ДДС за внасяне в размер на 1787,74 лв. и същият е бил внесен в бюджета на 15.01.2003 г. По този начин съдържанието на Данъчен ревизионен акт № 350/10.12.2003 г. е доказателство за изпълнението на предпоставките на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.). Налице е един влязъл в сила индивидуален административен акт. За доставчика "Джи Ви Ем 99" ЕООД АССГ приема, че няма осъществена реална доставка между него и "Родина - Турист 97" АД. Приел е, че липсват елементите от фактическия състав на понятието за реална доставка по чл. 6 ЗДДС (отм.). Договорът от 02.04.2003 г. не съдържал съществени елементи от съдържанието му като предмет (рекламните материали не са описани по вид, единична стойност, брой), няма яснота относно начина на определяне на общата договорна цена, както и относно договорено частично плащане с оглед издадените фактури. Настоящата инстанция намира тези изводи за неправилни. Конкретизирането в предмета на договора на родово определените рекламни движими вещи е въпрос на преценка на двете договарящи страни. Между тях няма спор по отношение на видовете рекламни материали, които са изработени от "Джи Ви Ем 99" ЕООД и са получени от "Родина - Турист 97" АД. Няма разлика и между описаните вещи в приемо - предавателния протокол и предмета на стопанската операция, отразен в издаденото данъчна фактура. Отделно от това, нито Закона за задълженията и договорите, нито Търговския закон дават легално определение на понятието "яснота относно начина на определяне на общата договорна цена", за да може Съдът да се аргументира с него и направи извода, че това не е реална доставка. Следователно, след като законът не поставя подобни изисквания, а напротив - на основание чл. 9 от Закона за задълженията и договорите, е налице свобода на договарянето, то и Съдът не може да изтъква такъв аргумент. Отделно от това, АССГ не е обсъдил приетото и неоспорено заключение на съдебно - счетоводната експертиза. Вещото лице е категорично, че ДДС по процесните фактури е бил начислен и отразен в регистрите по чл. 104 от ЗДДС на доставчика, съобразно изискванията на закона. За процесния период има издаден и ДРА № 754/18.02.2004 г., в който факта на отразяването на тези доставки и начисляването на ДДС е потвърден. Този данъчен ревизионен акт е влязъл и в законна сила. За доставчика "Ем Ге Консултинг" ЕООД аргументите, с които съдът мотивира потвърждаването на ревизионния акт в частта му, относно непризнатото право на приспадане на данъчен кредит по отношение на този доставчик са, че според него договорът от 01.12.2002 г., сключен между "Ем Ге Консултинг" ЕООД и "Родина - Турист 97" АД не съдържал съществени елементи от съдържанието си - конкретен предмет, начин на формиране на договеранат цена и срок на плащане. Предвид на това, Съдът приема, че са налице основанията на чл. 65, ал. 4, т. 3 от ЗДДС (отм.) да се откаже правото на данъчен кредит на "Родина - Турист 97" АД по издадената по повод изпълнението на този договор данъчна фактура. Така направеният правен извод е необоснован. Факт е, че този договор е бил сключен и изпълнен, "Родина - Турист 97" АД е получила договорената престация - осъществяването на реклама в интернет сайтове за туристически услуги и съответно е заплатила за това по банков път. По отношение на счетоводното отчитане на издадените данъчни фактури: съдът не е обсъдил заключението на съдебно - счетоводната експертиза. А тя е отразила, че данък добавена стойност по издадените фактури от "Ем Ге Консултинг" ЕООД е бил начислен и отразен в техните регистри по чл. 104 от ЗДДС, съобразно изискванията на закона. По отношение на техническият начин на изработването на рекламата, което е безспорно доказателство за нейното осъществяване, за доставчиците "Ем Ге Консултинг" ЕООД и "Шеломо" ЕООД е видно, че изработките са разработени от един специалист, макар поръчките да са му били възложени от различни търговски дружества. За доставчика "Шеломо" ЕООД в постановеното решение, съдът приема, че не е налице реално осъществена услуга по изработването и поддържането на реклама в български и международни сайтове на извършваните туристически услуги от "Родина - Турист 97" АД . Той се мотивира със съображения, че не са доказани съществени елементи от фактическия състав на понятието на реална доставка по чл. 6 вр. чл. 9 ЗДДС (отм.) - доказателства за реално извършена услуга, както и доказателства за сключен договор, доколкото "договорът" от 03.01.2002 г. не съдържа уговорки относно съществени елементи - предмет, цена, срок. Настоящата инстанция намира изводите на АССГ за незаконосъобразни. Безспорно между "Шеломо" ЕООД и "Родина Турист - 97" АД и между "Ем Ге Консултинг" ЕООД и "Родина - Турист - 97" АД има сключени договори за изработката и поддръжката на реклама в български и международни сайтове. Предметът на поръчката е бил изпълнен и рекламата е била изработена и поддържана в изброените в протокола за предаване на извършената работа, сайтове. Техническият и технологичен начин, по който е станало това, е обяснен в съдебно заседание от свидетеля Явор Цонев. Той е и специалистът, който е разработил рекламните банери. Техническите параметри на рекламата са подробно характеризирани също от самия Явор Цонев. Допълнение в тази насока - какво представляват те, как се изработват и показват в интернет пространството е направило и вещо лице Иво Димитров. Рекламните банери са били действително разработени и показвани в интернет сайтове. Факт е, че за това са подписани двустранни протоколи между възложителят "Родина - Турист - 97" АД и "Шеломо" ЕООД и съответно - между "Ем Ге Консултинг" ЕООД и "Родина - Турист - 97" АД. Не се спори по делото, че и досега в сайтовете " www. orbitz. com" и в "www. elfytours. com" съществуват рекламни банери на акционерното дружество, които са били качени още през 2002 г. При преценката на реалността на осъществената доставка съдът е следвало да се съобрази и с факта, че изработването на реклама и поддържането и в интернет пространството е твърде специфична дейност, която димично се е развивала през годините. Във времето информацията, която е била качвана на ризличните сайтове не е била съхранена, както и не е била създадена система това да се извършва. От страна на дружеството - жалбоподател също е била съхранена само част от информацията, защото са били разработвани много банери с малки промени в съдържанието, както е обяснил свидетеля Явор Цонев и защото са приели, че съхранението на такава информация следва да става само за пет години. По отношение на доставчика "Шеломо" ЕООД, за да направи своя извод, Съдът не е взел в предвид заключението на съдебно - счетоводната експертиза . Тя е категорична, че ДДС по процените фактури е бил начислен и отразен в регистри по чл. 104 от ЗДДС на дружеството, съобразно изискавнията на закона. Вещото лице посочва, че жалбоподателят е изплатил общата стойност на данъчната фактура № 0000000350/15.11.2002 г. по "ДДС сметка" на доставчика с вносни бележки. На дружеството е извършена данъчна ревизия за процесния период, която е приключила с издаването на ДРА № 936/04.11.2003 г. на ТДД гр. София, ДП "Средец". Самата експертиза е проверила на място счетоводството на юридическото лице. Като е приел обратното АССГ е постановил неправилно решение по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК - материалноправно незаконосъобразно и необосновано, което следва да бъде отменено и предвид изложеното по-горе да бъде отменена и спорната част от РА и потвърдителното решение. На касатора следва да се присъдят всички направени от него разноски по делото за двете съдебни инстанции на основание чл. 228 АПК вр. чл. 143, ал. 1 от АПК в размер на 10993 лева, платими от Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" при Централно управление на Националната агенция за приходите, гр. София. С оглед изхода на делото няма възможност за присъждане на претендираните от дирекцията разноски и юрисконсултско възнаграждение. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, Първо "А" отделение