Решение № 8848 от 19.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 2586/2012 г.

Решение № 8848 от 19.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 2586/2012 г., IV о., докладчик съдията Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на процесуалния представител на Швейцарски орнитологичен институт със седалище в Швейцария срещу решение № 1774 от 20.12.2011 г. постановено по преписка № КЗК-1373 от 29.11.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С него е оставена без уважение жалбата на института срещу решението на възложителя за прекратяване на откритата процедура за възлагане на обществената поръчка. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевират и трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. По изложените съображения в уточняващата молба от 5.03.2012 г. се моли, обжалваното решение да се отмени. От процесуалния представител на ответната страна по касационната жалба - министърът на околната среда и водите е постъпил писмен отговор, в който се прави възражение за нередовност на подадената жалба, поради липса на част от задължителното й съдържание изискуемо в чл. 212, ал. 1 АПК. Взето е и алтернативно становище относно съществото на спора, като се излагат твърдения за нейната неоснователност. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. КЗК - проверяващ орган - не е взела становище. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита решението на КЗК за правилно и законосъобразно. По съществото на спора намира, че правилно възложителят е прекратил откритата процедура на основание чл. 39, ал. 1, т. 1 ЗОП поради това, че не е била подадена нито една оферта, която да отговаря на изискванията на чл. 47 - 53а ЗОП. Прокурорът счита, че представената оферта от жалбоподателя е в нарушение на изискването на чл. 47, ал. 5 ЗОП, защото декларацията е подадена само от един от управителните органи на института, а не и от останалите членове. На следващо място прокурорът сочи, че офертата на жалбоподателя не е отговаряла на изискванията за доказване на техническите възможности, въведени от възложителя. На последно място прокурорът счита, че правилно са приложени нормите на чл. 54, ал. 1 и чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Предлага жалбата да се отхвърли, като неоснователна и недоказана. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба, подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна, по следните съображения: С решение № 95 от 29.03.2010 г. министърът на околната среда и водите, действащ като възложител, е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на оборудване за извършване на дейностите по проект: "Картиране и определяне на природозащитното състояние на природни местообитания и видове - фаза I", разделена на 11 обособени позиции. За участие в процедурата по обособена позиция 11 с предмет: "Доставката на сателитна станция включва подвижни сателитни станции. Позицията включва и провеждане на обучение за работа с оборудването по тази позиция". Решението на възложителя по тази обособена позиция е било обжалвано от отстранения от участие Швейцарски орнитологичен институт пред КЗК, а решението на проверяващият орган - пред Върховния административен съд. С решение № 2743 от 23.02.2011 г. по адм. д. № 774/2011 г. Върховният административен съд, IV отделение е отменил решението на КЗК, с което жалбата на института срещу крайния акт на възложителя е оставена без уважение. Същевременно съдът е отменил и обжалваното решение на възложителя № 255 от 13.08.2010 г. за отстраняване на участник и избор на изпълнител по обособена позиция 11 и в отменената част е върнал процедурата на възложителя от етапа на назначаване на комисия за провеждане на процедурата по обособената позиция 11, при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. В изпълнение на съдебното решение със заповед № РД-284 от 28.04.2011 г. възложителят е назначил комисия по чл. 34, ал. 1 ЗОП с поставената в заповедта задача, като в състава й е включен външен експерт по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП. За участие в процедурата по тази обособена позиция са били подадени оферти от Швейцарския орнитологичен институт и "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ООД. В присъствието на представители на двамата участника комисията е извършила действията по чл. 68, ал. 5 ЗОП, в редакцията на нормата преди изменението й, обн. в ДВ, бр. 52 от 9.07.20101 г. (решението за откриването на процедурата е с дата 29.03.2010 г. и според изискването на § 59 ПЗР на ЗИДЗОП). След приключване на публичната част комисията е извършила проверка на съответствието на документите на института с изискванията на възложителя като е констатира следното: декларацията по чл. 47, ал. 5 ЗОП и за липсата на обстоятелствата по чл. 93, ал. 1, чл. 94 и чл. 96, б. "а" от Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета на ЕС, приложим към общия бюджет на Европейските общности, изменен с Регламент (ЕО, Евратом) № 1995/2006 на Съвета на ЕС (Образец № 10) е била попълнена само от един от членовете на управителния орган на института, а той е бил колективен, което е преценено като нарушение на чл. 56 ЗОП. Освен това комисията е установила, че в офертата на този участник не са се съдържали изискваните доказателства за техническите му възможности - договори и/или референции съгласно т. 14 от т. 6.2.1. от Указанията към участниците и не са били представени сертификати, съгласно т. 19 от т. 6.2.1 от Указанията към участниците. При тези констатации комисията е предложила този участник да бъде отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и 3 ЗОП от по-нататъшно участие в процедурата. При проверката на съответствието на офертата на втория участник по тази обособена позиция комисията е констатирала, че в нея липсват доказателствата изисквани по раздел III. 2.3 Техническите възможности в обявлението, съответно т. 14 от т. 6.2.1 от Указанията към участниците. При тези констатации комисията е предложила и този участник да бъде отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и 3 ЗОП от по-нататъшно участие в процедурата. В резултат комисията е предложила на възложителя да прекрати процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП по тази обособена позиция. Предложението на комисията е било възприето от възложителя, който с решение № 175 от 3.06.2010 г. на основание чл. 39, ал. 1, т. 1 ЗОП и останалите правни основания, описаните решения на Върховния административен съд и задължителният им характер според чл. 297 ГПК е прекратил процедурата по тази позиция по изложените в решението мотиви. Протоколът на комисията от 29.04.2011 г. е утвърден и подписан от министъра на околната среда и водите. Решението на възложителя за прекратяването на процедурата е обжалвано пред КЗК от Швейцарския орнитологичен институт. Жалбата е била приета за допустима и е разгледала по същество. Проверяващият орган е съпоставил документите съдържащи се в офертата на жалбоподателя с изискванията на възложителя и констатациите на комисията, като е приел, че изводите на комисията за несъответствие с изискването на чл. 47, ал. 5 ЗОП и доказването на техническите възможности на участника са в съответствие с чл. 69, ал. 1, т. 1 и 3 ЗОП. На следващо място проверяващият орган е приел, че решението на възложителя за прекратяването на процедурата е законосъобразно и мотивирано. Одобряването на протокола на комисията и подписването му от възложителя е зачетено като инкорпорирано препращане към съответния документ. Фактически установеното, чрез одобряването на протокола на комисията е съответно и на соченото правно основание за прекратяването на процедурата - чл. 39, ал. 1, т. 1 ЗОП. По така изложените мотиви КЗК е оставила жалбата без уважение. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Неоснователно е твърдението в уточняващата молба от 5.03.2012 г., че решението на възложителя, предмет на жалбата и утвърдения протокол на комисията - възприет като мотиви, са противоречиви. Абсолютно невярно е твърдението, че комисията в протокола си е записала, че единият от участниците е представил документи, отговарящи на всички условия, като при това противоречие е следвало възложителят да изложи мотиви различни от тези на комисията. Протоколът на комисията е изключително подробен и в него прецизно са описани представените документи от всеки един от участниците, както и какво е несъответствието им с изискванията на възложителя относно Указанията към участниците. Неоснователно е и твърдението, че решението на възложителя е немотивирано. С подписването на протокола на комисията и вписването, че изрично се одобрява, самият протокол става част от волята на възложителя. Повтарянето на съдържанието му е излишно в решението, след като протоколът е част и от самото решение. Доводът за допуснато нарушение на съществени процесуални правила е неоснователен. Той е обоснован с твърдението за нарушаване на правото на защита. Жалбоподателят при поискване би могъл да се запознае с протокола и/или снабди с препис от него на основание чл. 73, ал. 4 и 5 ЗОП. Останалите твърдения в жалбата само сочат на неправилни констатации на комисията за допуснато нарушение на чл. 47, ал. 5 ЗОП и непредставените документи за доказване на техническите възможности, без да се сочат други аргументи или доказателства, които да ги опровергават. Жалбоподателят е този, който трябва да докаже, че подадената от него оферта отговаря на всички изисквания на възложителя, което не е сторено нито в производството пред КЗК, нито пред съда. По изложените съображения при постановяване на решението си КЗК не е допуснала твърдяните в касационната жалба нарушения съставляващи касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК, поради което решението като правилно и законосъобразно ще следва да бъде оставено в сила. Направеното искане от процесуалния представител на възложителя за присъждане на юрисконсултско възнаграждение с оглед на изхода на спора и чл. 78, ал. 8 ГПК ще следва да се уважи. Касаторът ще следва да бъде осъден да заплати на Министерството на околната среда и водите разноски от 150 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение, определено на основание чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение