Решение № 13414 от 9.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6534/2019 г.

Решение № 13414 от 9.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6534/2019 г., IV о., докладчик съдията Нина Докторова Производството е по реда на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по две касационни жалби, съответно на "Триера комюникейшънс" ЕООД и Предприятие за управление на дейностите по опазване на околната среда и двете срещу решение № 492 от 18.04.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-247/2019 г. С него КЗК е отменила решение № Ц-435 от 26.02.2019 г. на възложителя за определяне на изпълнител на обществената поръчка и му е върнала преписката за продължаване на процедурата от етапа на разглеждане техническото предложение на "Ейч Ди Ченъл" ЕООД, при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. Касационната жалба на "Триера комюникейшънс" ЕООД, подадена от адвокат Свилена Димитрова, е срещу онази част от решението на КЗК, в която не е уважена жалбата на дружеството против решението на възложителя, за отстраняването му от участие в процедурата. В жалбата се твърди, че решението на КЗК е неправилно, като се релевират и трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. За тяхното обосноваване касторът прави твърдения свързани с посочените фактически обстоятелства за отстраняването му от участие, които не се съдържат в обявлението. Същевременно е представил писмено становище по касационната жалба на възложителя, която счита за неоснователна. По изложените съображения моли съда, да отмени решението на КЗК в обжалваната му част и прави искане за присъждане на разноски, по представения списък и доказателства за тях. Втората касационна жалба е подадена от временно изпълняващия длъжността изпълнителен директор на Предприятие за управление на дейностите по опазване на околната среда (ПУДООС), подписана и от юрисконсулта М. Георгиева. В нея се релевира необоснованост и нарушение на материалния закон, допуснати от КЗК. Не се оспорва частта от решението на КЗК, в която е прието, че "Триера комюникейшънс" ЕООД правилно е отстранено от участие в процедурата. Изложени са подробни твърдения, че ключовите експерти на участника, избран за изпълнител, отговарят на изискванията на възложителя, заложени в техническата спецификация. По изложените съображения касаторът моли съда, да отмени решението на КЗК и да му присъди направените разноски: съдебно-деловодни и юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност за размера на адвокатското възнаграждение на другия касатор. ПУДООС е изпратило и писмено становище по касационната жалба на "Триера комюникейшънс" ЕООД, която намира за неоснователна. "Ейч Ди Ченъл" ЕООД-избрано за изпълнител, чрез законният си представител взема становище за основателност на касационната жалба на ПУДООС. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба на "Триера комюникейшънс" ЕООД и неоснователност на другата касационна жалба по подробно изложени аргументи. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира и двете касационни жалби за процесуално допустими. Те са подадени от надлежни страни, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и са срещу неблагоприятен за тях правораздавателен акт. По същество ще бъдат разгледани по отделно. От данните по делото се установява, че КЗК е била сезирана с жалба, подадена от "Триера комюникейшънс" ЕООД срещу решение № Ц-435 от 26.02.2019 г. на временно изпълняващия длъжността изпълнителен директор на ПУДООС, действащ като възложител, с което е определен изпълнителя на обществена поръчка с предмет: "Извършване на медийна/информационна (местна и национална) кампания по проект "Проучване и разработване на пилотни модели за екологосъобразно събиране и временно съхранение на опасни битови отпадъци", открита с решение № Ц-435 от 28.08.2018 г. на възложителя. Дружеството-жалбоподател пред КЗК е било отстранено от участие в процедурата на основание чл. 55, ал. 1, т. 5, б. "а" ЗОП. В жалбата си то е твърдяло, че е било неправилно отстранено от участие, защото правилно е попълнило относимата част от ЕЕДОП към личното състояние на участниците, като е акцентирало, че предходно сключения договор със същия предмет на обществената поръчка и със същия възложител, не е бил прекратен по негова вина. Освен това "Триера комюникейшънс" ЕООД е твърдяло, че избраният за изпълнител не е отговарял на изискванията на възложителя, съдържащи се в техническата спецификация относно два от ключовите експерта, а именно: ръководител на екипа и експерт "Графичен дизайн". КЗК е приела жалбата за допустима и основателна. В частта, в която "Триера комюникейшънс" ЕООД е обжалвало решението на възложителя за отстраняването си от участие, КЗК е приела жалбата за неоснователна, докато в другата й част, относно несъответствието на техническото предложение на избрания за изпълнител, е приела жалбата за основателна, поради което е отменила решението на възложителя и му е върнала преписката за продължаване на процедурата от етапа на разглеждане на техническото предложение на избрания за изпълнител "Ейч Ди Ченъл" ЕООД. За да постанови този резултат КЗК е приела, че оценителната комисия на възложителя, правилно е приела, че "Триера комюникейшънс" ЕООД е допуснала нарушение по чл. 55, ал. 1, т. 5, б. "а" ЗОП, защото в ЕЕДОП, в част III: "Основания за изключване", буква "В": "Основания, свързани с несъстоятелност, конфликт на интереси или професионално нарушение", в отговора на въпроса: Случвало ли се е в миналото договор за обществена поръчка, договор за поръчка с възложителя или договор за концесия на икономическия оператор да е бил предсрочно прекратен или да са му били налагани обезщетения или други подобни санкции във връзка с такава поръчка в миналото? – участникът "Триера комюникейшънс" ЕООД е попълнил отговор "Не". Между страните не е имало спор, а това се установява и от приложените доказателства към административната преписка, че между "Триера комюникейшънс" ЕООД и ПУДООС е бил сключен преди това договор със същия предмет, който е бил предсрочно прекратен. Не е имало спор и относно това, че "Триера комюникейшънс" ЕООД е предявило иск пред районния съд по повод прекратяването на договора. Безспорно е и обстоятелството, че в изпълнение на чл. 55, ал. 2 ЗОП в обявлението за обществената поръчка, в частта му на раздел VI. 3) "Допълнителна информация", възложителят е посочил основанията за незадължително отстраняване от процедурата, а именно: чл. 55, ал. 1, т. 1, т. 3 и 5 ЗОП, както и чл. 3, т. 8 ЗИФОДРЮПДР. Тъй като оценителната комисия се е позовала на чл. 55, ал. 1, т. 5, б. "а" ЗОП, като е посочила предсрочно прекратения договор сключени между ПУДООС и този участник, КЗК е приела, че с отговор "НЕ" в ЕЕДОП на "Триера комюникейшънс" ЕООД, този участник е декларирал невярна информация, поради което правилно е бил отстранен от участие в процедурата на основание чл. 56, ал. 1 ЗОП. Жалбата на "Триера комюникейшънс" ЕООД в частта й относно неправилния избор за изпълнител също е била разгледана по същество, като КЗК е изложила подробни мотиви относно наличието на правен интерес за допустимостта й. Позовала се е на т. 48, т. 52 и 55 от решение на Съда на Европейския съюз по дело С-131/16 от 11.05.2017 г. Органът по преразглеждане при преценка на работата на оценителната комисия на възложителя, относно техническото предложение на "Ейч Ди Ченъл" ЕООД е извършил сравнение между заложените изисквания в техническата спецификация на възложителя за ключовите експерти, протокола на оценителната комисия и приложените доказателства от този участник. Направил е извод, че за ключовия експерт "Ръководител на екип" е предложено лице, което не притежава диплома за завършено висше образование, степен "магистър", по специалност право или икономическа специалност, или специалност в областта на рекламата или журналистиката или еквивалентни на посочените за чуждестранни участници. От посочената информация за лицето, предложено за позицията ръководител на екип, относимо е било единствено образованието "Телевизионна журналистика", но то не е отговаряло на изискването, защото е била представена диплома за следдипломна специализация по "Телевизионна журналистика" с квалификация "специалист редактор в телевизия", а не за специалност, и освен това тя не е била придобита при завършено обучение по образователно-квалификационна степен "магистър", а в процес на следдипломна специализация. Следващият предложен за ключов експерт "Графичен дизайн" от "Ейч Ди Ченъл" ЕООД също не е отговарял на изискванията на възложителя. КЗК отново е направила сравнение между поставените изисквания на възложителя в техническата спецификация, а именно лицето да притежава диплома за завършено висше образование, степен "бакалавър", по специалност "Графичен дизайн", "Уеб дизайн", "Визуална комуникация" или еквивалентни на посочените и за чужденците участници. Тях е съпоставила с протокола на оценителната комисия и приложените доказателства от лицето, посочено за тази позиция. Според доказателствата лицето е посочило следната информация: "2000-2014 Нов Български университет; степен бакалавър; специалност Кино и телевизионно операторство; Филмово и телевизионно операторство; Филмова и телевизионна режисура; Филмова пластика и сценография; Филмов и телевизионен монтаж; Оформяне на операторски стил; Теория на изображението; Основни компоненти на изображението; Телевизия, видео и кинотехнология; Технология на звука в киното и телевизията; Драматургия на късите форми в киното и телевизията; Реклама в киното и телевизията; Фотография; История на изкуството". То е представило и диплома за завършено висше образование по специалност "Кино и телевизия", със специализация "Кино и телевизионно операторство", по образователно-квалификационна степен "бакалавър". КЗК е приела, че изискванията на възложителя са били насочени към специалности, които съчетават в себе си класическите принципи на изобразителното изкуство, пречупени през призмата на новите мултимедийни средства за визуални изкуства, защото специалностите "графичен дизайн", "уеб дизайн" и "визуална комуникация" най-общо включват придаването на удобна и естетична форма на определен обем информация. Органът по преразглеждане се е позовал и на ПМС № 125 от 24.06.2002 г., според който в класификатора на областите на висшето образование и професионални направления посочените специалности от лицето, предложено за експерт "Графичен дизайн" попада в областта "Изкуства", но не и в професионално направление "Обществени комуникации и информационни науки", част от областта на висшето образование "Социални, стопански и правни науки". Въз основа на тези фактически установявания, КЗК е извела и решаващият си правен извод, че оценителната комисия неправилно и в нарушение на изискванията на възложителя е приел предложените ключови експерти за съответни. Като краен правен извод, КЗК е приела, че решението на възложителя, предмет на жалбата, с което е бил възприет изцяло доклада на оценителната комисия и приложените към него протоколи, са незаконосъобразни, постановени в нарушение на правилата за провеждане на обществената поръчка, поставени от самия възложител, поради което е отменила обжалваното решение и е върнала процедурата на етап проверка на техническото предложение на участника "Ейч Ди Ченъл" ЕООД, избран за изпълнител. В мотивите си КЗК е отразила и обстоятелството, че допуснатото нарушение не би могло да се поправи по реда на чл. 104, ал. 5 ЗОП, защото това би довело до промяна на техническото предложение, което е императивно забранено. Така постановеното решение е обосновано, в съответствие с материалния закон, като КЗК не е допуснало съществено нарушение на административно производствените правила, поради което следва да бъде потвърдено. По касационната жалба на "Триера комюникейшънс" ЕООД: Тя е неоснователна, по следните съображения: Основанието за отстраняване от участие на това дружество е по чл. 55, ал. 1, т. 5, б. "а" ЗОП. То е самостоятелно основание за отстраняване от участие. Във фактическия си състав включва предоставянето на невярна или заблуждаваща информация на възложителя, като предоставянето й представлява опит да се повлияе върху вземането на решение от възложителя свързано с отстраняването, подбора или възлагането. Декларирането на личното състояние на участника, годността и съответствието му с критериите за подбор, изисквани от възложителя, се извършва, чрез отговори на въпросите при попълването на единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), съобразно изискването на чл. 67, ал. 1 ЗОП. Всяка информация, която е невярно посочена в него, представлява по същността си опит, участникът да повлияе на възложителя при вземането на решение, в случая относно отстраняването от участие, поради несъответствието му с поставените незадължителни основания за отстраняване по чл. 55, ал. 1 ЗОП. Няма спор, че въведеното изискване по чл. 55, ал. 1, т. 5, б. "а" ЗОП, е вписано в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата. Няма спор и относно това, че "Триера комюникейшънс" ЕООД в ЕЕДОП в част III: "Основания за изключване", буква "В": "Основания, свързани с несъстоятелност, конфликт на интереси или професионално нарушение", в отговора на въпроса: Случвало ли се е в миналото договор за обществена поръчка, договор за поръчка с възложителя или договор за концесия на икономическия оператор да е бил предсрочно прекратен или да са му били налагани обезщетения или други подобни санкции във връзка с такава поръчка в миналото? – участникът "Триера комюникейшънс" ЕООД е попълнил отговор "Не". Въпросът, който се поставя е дали така даденият отговор, при безспорните факти, че е имало предходно сключен договор за обществена поръчка между настоящия възложител и този участник, който е бил предсрочно прекратен, за да е верен трябва да бъде "не". Обстоятелството, че възложителят, чрез оценителната си комисия е доказал наличие на обстоятелство по чл. 55, каквото е изискването на чл. 57, ал. 2 ЗОП, не означава по никакъв начин, че при отстраняването от участие е приложена разпоредбата на чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП. Въпросът за вината и предсрочното прекратяване на предходно сключения договор за изпълнение на обществена поръчка са в хипотезата на т. 4, но не и на т. 5, б. "а". Позоваването на така предсрочно прекратеният договор е в изпълнение на изискването на разпоредбата на чл. 57, ал. 5 ЗОП. Но това не означава, че е посочена хипотезата на чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП като правно основание за отстраняване, както неправилно се застъпва в защитната теза на този касатора. При попълването на ЕЕДОП, както и при посочването на каквато и да е информация, от страна на участника, последният трябва да се придържа стриктно към изискванията на възложителя. Всяка невярно представена информация представлява опит възложителят да бъде въведен в заблуждение при вземането на решение, независимо в кой етап се намира процедурата. Това е и смисълът на чл. 55, ал. 1, т. 5, б. "а" ЗОП. Несъмнено е, че всички хипотези представляващи незадължително основание за отстраняване от участие в процедурата не могат да бъдат изчерпателно изброени. Законодателят е дал примерно изброяване в четирите точки на ал. 1, докато в т. 5 е въведено обобщаващо изискване за посочване от участника на вярна информация, независимо от етапа на възлагателната процедура, с въведено задължение за възложителя в чл. 57, ал. 5 – да осигури доказателства за наличие на основанията за отстраняване. В конкретния случай доказателството е наличие на предсрочно прекратен договор, сключен в изпълнение на възложена обществена поръчка, факт, който не се оспорва. При описаното фактическо установяване с невярно попълнен отговор в коментираната част от ЕЕДОП правилни са изводите както на оценителната комисия, а така и на КЗК за изпълнение на хипотезата на чл. 55, ал. 1, т. 5, б. "а" ЗОП от страна на "Триера комюникейшънс" ЕООД, поради което жалбата на касатора е неоснователна, а решението на КЗК в тази му част е правилно и законосъобразно. По касационната жалба на ПУДООС: И тази касационна жалба е неоснователна. Поставеното изискване от възложителя за ключовите експерти, в частта им за "Ръководител екип" и "Експерт "Графичен дизайн" не се доказва от притежаваното висше образование и специалност от лицата, посочени за тези позиции от страна на "Ейч Ди Ченъл" ЕООД. Предложеното лице за позицията "Ръководител екип" не притежава висше образование, степен "магистър" по специалностите Право или Икономическа специалност. Опита на ПУДООС да приравни придобитата специализация във Факултета по журналистика на Гостеларадио-Москва с висше образование във факултета по Журналистика в СУ "Св. Климент охридски" не може да бъде възприет. Дори и представеното писмо от СУ "Св. Климент Охридски" от факултета Журналистика и масова комуникация" за периода 1975-1978 г. не приравнява придобитата специалност със следдипломната специализация. В чл. 42, ал. 1, т. 2 от Закона за висшето образование се съдържа изискването за придобиването на образователно-квалификационната степен "магистър", докато в чл. 43, ал. 3 изрично е посочено, че обучението за повишаването на квалификацията не е основание за придобиване на образователна степен или специалност. Изложените мотиви в решението на органа по преразглеждане в тази им част се споделят от настоящия съдебен състав, поради което касационната жалба е неоснователна. За експерта "Графичен дизайн" е въведено изискването да притежава диплома за завършено висше образование, степен "бакалавър", по специалност "Графичен дизайн", "Уеб дизайн", "Визуална комуникация", каквото висше образование не притежава предложеното лице за тази позиция. Не следва да се забравя, че еквивалентните специалности на посочените, се отнасят за чуждестранните участници, какъвто "Ейч Ди Ченъл" ЕООД не е. Поради това и в тази част настоящият съдебен състав напълно споделя мотивите на органа по преразглеждане, които са обосновани и законосъобразни, а касационната жалба срещу тях е неоснователна. По изложените съображения и двете касационни жалби са неоснователни, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно ще следва да бъде потвърдено. С оглед на изхода на спора – неоснователност и на двете касационни жалби, разноски не се дължат на никоя от страните. Воден от горното и на основание чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение