Решение № 629 от 5.12.2024 г. на ВКС по н.д. № 20248002200925/2024 г.

Производството е по реда на чл.346, т.1 от НПК.

Образувано е по повод на касационна жалба с допълнение към нея от защитника на Х. Г. К. срещу решение № 103 от 19.06.2024г., постановено по ВНОХД № 11/24г. по описа на Пловдивския апелативен съд, с което изцяло е потвърдена присъда № 34 от 12.10.2023г. по НОХД № 65/23г. на Хасковския окръжен съд.

Подсъдимият е признат за виновен в това, че в периода от неустановена дата в началото на месец юли 2021г. до 13.07.2021г. в гр. Хасково, при условията на продължавано престъпление, осъществил четири отделни деяния, както следва:

1. Без надлежно разрешително държал с цел разпространение и разпространил, като на неустановена дата в началото на месец юли 2021г. продал на С. В. високорискови наркотични вещества – 5.78гр. марихуана със съдържание на активен компонент тетрахидроканабинол 10.2% на стойност 34.68 лв. и 0.59гр. амфетамин със съдържание на активен компонент 17, 9 % на стойност 17, 70лв.

1. На 12.07.2021г. без надлежно разрешително разпространил като продал на П. Г., високорисково наркотично вещество – 1.07гр. марихуана със съдържание на активен компонент тетрахидроканабинол 13, 6% на стойност 6.42 лв.

1. На 12 срещу 13.07.2021г. в дома си на ул. „Ц. И. А. ІІ“ № **, вх.Б, ап.5, без надлежно разрешително държал с цел разпространение високорисково наркотично вещество - 44.78гр. марихуана със съдържание на активен компонент тетрахидроканабинол 11.6% на стойност 268.68 лв.

1. На 13.07.2021г. в паркиран автомобил на ул.“О.“ без надлежно разрешително държал с цел разпространение високорисково наркотично вещество – 5.87гр. марихуана със съдържание на активен компонент тетрахидроканабинол 11, 6% на стойност 35.22лв.

На основание чл.354а, ал.1, вр. чл.26, ал.1 от НК му е наложено наказание „лишаване от свобода“ за срок от 3 години и глоба в размер на 6000лв. На основание чл.68, ал.1 от НК е приведено в изпълнение наказанието лишаване от свобода за срок от пет месеца, наложено на К. с определение от 19.02.2020г., постановено по НОХД № 163/2020г. Хасковския районен съд.

Жалбоподателят се позовава на касационните основания по чл.348, ал.1, т.1 и т.2 от НПК. Изтъкнал е доводи за допуснати процесуални нарушения при осъществяване на процесуално-следствените действия в хода на досъдебното производство, както и при постановяване на въззивното решение. Според него показанията на свидетелите са кредитирани избирателно, не е обсъден фактът, че част от тях са неблагонадеждни поради миналите им осъждания, както и обстоятелството, че жилището, в което е открита марихуана се ползва и от други лица. В резултат се е стигнало до осъждане на невинен подсъдим. Иска се отмяна на решението и оправдаване на К.. В съдебно заседание защитникът на подсъдимия поддържа жалбата. В допълнение заявява, че наложеното наказание е явно несправедливо. Прави алтернативни искания – делото да се върне за ново разглеждане за преразпит на поемните лица и провеждане на очни ставки с тяхно участие, или за намаляване на наказанието.

Представителят на Върховната прокуратура намира жалбата за неоснователна и моли да бъде оставена без уважение.

Самият подсъдим заявява, че не е видял какво са правили полицаите и какво са намерели, и моли делото да бъде върнато за ново разглеждане.

Върховният касационен съд, след като се запозна с доводите на страните, и извърши проверка в пределите по чл.347, ал.1 от НПК, намери жалбата за основателна:

Пловдивският апелативен съд е изградил фактическите си изводи въз основа на доказателства и доказателствени средства, които не са събрани и проверени по реда на НПК. Този извод се отнася най-вече до протоколите за оглед на местопроизшествие и протоколите за доброволно предаване, приложени по делото. Пороците на един от тях – този, с който св.Д. Т. е предал на полицая Я. четири глави марихуана, са констатирани от съда и той правилно е изключен от доказателствената маса. Следвало е, обаче, по аналогичен начин да се извърши надлежна преценка и на годността на останалите протоколи за действия по разследването, както от формална гледна точка, така и по отношение на достоверността на отразените в тях обстоятелства.

Преди всичко, въззивният съд е следвало да съобрази обстоятелството, че видът на използвания способ на доказване се определя от законовите предпоставки за прилагането му и от съдържанието извършените в хода му действия, а не от наименованието на изготвения протокол.

Досъдебно производство е образувано по реда на чл.212, ал.2 от НПК със съставянето на протокола за първото действие по разследването, което неправилно е определено като оглед. Съобразно чл.155, ал.1 от НПК, огледът се извършва с цел да с е разкрият, изследват и запазят следи от престъплението и други относими данни. От самото название на способа е видно, че предмет на огледа могат да бъдат само помещенията, в които има достатъчно данни, че е извършено престъплението. Става въпрос за същото престъпление, наличната информация, за което е послужила като законен повод за започване на разследването. В конкретния случай полицаите Я., К., Д., И. и К. са се сдобили с информация, че П. Г. е купил около един грам марихуана от подсъдимия. Продажбата се е осъществила на бул.“Г.С.Р.“ в гр.Х., в близост до училище „С. И. Р.“ и именно това е мястото, което следва да се счита за местопрестъпление, а не жилището или автомобила на К.. Според установената от съда фактическа обстановка, по време на дежурство, при обход на маршрута им, полицейските служители видели трима младежи в близост до пейка в парка и решили да им извършат проверка. Видели как при приближаването им Ч. погълнал остатъка от цигарата с марихуана, а Г. изхвърлил четири топчета в тревата до пейката. Намерили изхвърленото количество, а Г. и Т. разказали как и от кого са купили марихуаната. В този момент полицаите е следвало да съобщят на органите на досъдебното производство за извършено престъпление, които да преценят дали да образуват досъдебно производство и да планират действията по разследването.

Вместо това, полицаите отвели Г. и в хода на оперативна беседа го убедили да съдейства, като се обади на подсъдимия и поиска да се срещнат, за да закупи още марихуана. Свидетелят се съгласил, но когато излязъл на улицата, К. не носел наркотични вещества. За намерените в парка четири топчета, изхвърлени от св.Г., бил съставен протокол за доброволно предаване от задържания Т. на полицейския инспектор Я., който от своя страна след два дни я е предал на водещия разследването. Този протокол правилно е оценен като незаконосъобразен. В допълнение следва да се посочи и че е с невярно съдържание. Правилна е и констатацията на апелативния съд, че задържането на свидетелите Т. и Ч. е неправомерно, както и че полицаите са нарушили задължението си да информират ръководството на РУ-Хасково за случилото се.

Полицейската акция, осъществена в апартамента на подсъдимия на 13.07.21г. от 01.30ч. до 02.10ч. не носи белезите на никой от установените в НПК способи на доказване. По принцип, въз основа на данните, че подсъдимият продава марихуана, е логично да се направи предположение, че е възможно да крие наркотични вещества в дома си, но надлежният способ за издирване на евентуални скрити количества е претърсване и изземване, а не оглед. При това е следвало да се извърши от разследващия полицай, а не той да бъде повикан по-късно за съставяне на протокола. Не са били налице и белезите на неотложност, за да се осъществи през нощта. На стр.16 от решението апелативният съд е приел, че „…след задържането пред блока, подсъдимият е споделил за наличен в дома му наркотик…“, което разкрива нарушение на правото на лицето запази мълчание и да не се самоуличава, както и да не уличава свои близки, доколкото е твърдял, че марихуаната е на майка му. Що се отнася до т.нар. „доброволно предаване“, очевидно в случая то не е самостоятелно действие, а е осъществено по време на коментирания „оглед“ на жилище, което не е местопрестъпление. Доброволното предаване на търсените предмети от страна на лицето, което ползва помещението, съгласно чл.159, ал.1 и чл.163, ал.2 от НПК, е част от претърсването и изземването, и следва да бъде отразено в протокола за това следствено действие, а не в отделен документ. Изтъкнатите нарушения на процесуалните правила се извеждат единствено от съдържанието на приложените по делото писмени доказателствени средства и съпоставката на отразеното в тях с възприетата от въззивния съд фактическа обстановка. Извън тях следва да се приеме за основателно и оплакването за непълен анализ на гласните доказателствени средства, свързани с „огледа“, тъй като апелативният съд е пропуснал да обсъди обстоятелството, съобщено и от двете поемни лица, че скритото в пералнята наркотично вещество е намерено с помощта на полицейско куче.

С оглед изложеното, настоящият съдебен състав намери, че през нощта 13.07.21г. в дома на подсъдимия е извършено незаконосъобразно претърсване и изземване, без разрешение или последващо одобрение от страна на съда, протоколът за което, независимо че е озаглавен „протокол за оглед на местопроизшествие“, следва да бъде изключен от доказателствения материал по делото.

Тъй като апелативният съд е изградил значителна част от фактическите си изводи на ненадлежни доказателствени средства, а касационната инстанция няма правомощия за установяване на различни обстоятелства, обжалваното решение следва да бъде отменено и делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг съдебен състав.

Водим от горното, и на основание чл.354, ал.3, т.2 от НПК, Върховният касационен съд, второ наказателно отделение