Решение № 1136 от 23.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1261/2019 г.

Решение № 1136 от 23.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1261/2019 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с § 149, ал. 1 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за изменение и допълнение на АПК (обн. ДВ бр. 77/2018 г.). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" срещу Решение № 214 от 16.07.2018 г. на Административен съд – Стара Загора, постановено по административно дело № 215/2018 г. С решението, в обжалваната му част, е изменено решение от 13.04.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г.", с което на Община Айтос е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите за финансиране от оперативната програма разходи по Договор № 6 от 3.01.2018 г. с ДЗЗД "Консултанти А-21" и по Договор № 7 от 3.01.2018 г. с "Ати Консулт" ЕООД като финансовата корекция е намалена на по 5 %. Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г.", счита решението в обжалваната част за неправилно поради нарушение на материалния закон – касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът правилно е приел, че поставените изисквания за придобит опит въз основа на трудово правоотношение е в нарушение на чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), но неправилно е приел, че изискването за осем години трудов стаж по специалността не е ограничително. Неправилни приема изводите на съда за съответствие на това изискване с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Съдът правилно е приел за незаконосъобразно, в нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП, отстраняването на участника "Интерконсулт" ЕООД, но неправилно е приел, че при отстраняването на участниците "Консултантска инженерна група" ООД и ДЗЗД "Ен Екип – ИВТ Консулт" възложителят не е допуснал нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП във вр. с чл. 54, ал. 12 ППЗОП. Първоинстанционният съд не е отчел, че комисията е установила нередовност в Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) на участника ДЗЗД "Ен Екип – ИВТ Консулт" като по отношение на ключовите експерти констатацията е за неустановени данни за съответствие на изискванията за общ и специфичен опит – за ръководителя на екипа, и за стаж по специалността – за експерта "инженер по материалите". В нарушение на чл. 59, ал. 3 ЗОП възложителят не е изискал документи и разяснения по чл. 54, ал. 13 ППЗОП, а по чл. 54, ал. 9 ППЗОП, поради което участникът не е бил правно задължен да представя други документи/информация/доказателства относно специфичния опит на експертите, освен декларираните в новопредставения ЕЕДОП. С оглед на това съдът не е отчел, че отстраняването на участника на посоченото правно основание – чл. 107, т. 1 ЗОП, е незаконосъобразно. Излага подробно основанията си за определяне на размера на финансовата колекция – 10 %, и счита определения от първоинстанционния съд размер за неправилен. Оспорва прекомерния размер на присъдените от съда съдебни разноски. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата. Претендира направените за двете инстанции разноски. Касаторът се представлява от пълномощник Й. Тодоров. Ответникът по касационната жалба – Община Айтос, не взема становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че: На 23.01.2017 г. между Община Айтос и Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Пречиствателна станция за отпадъчни води на гр. Айтос". На 9.12.2016 г. кметът на Община Айтос открива обществена поръчка чрез открита процедура с наименование "Извършване на консултантски услуги по оценка на съответствието и упражняване на независим строителен надзор на проект "Пречиствателна станция за отпадъчни води гр. Айтос" по две обособени позиции. В обявлението – т. ІІІ. 1. 3) "Технически и професионални възможности", "Изисквано минимално ниво" и в документацията възложителят е посочил, че "предлаганите от участника ключови експерти за отделни обособени позиции следва да имат за: ръководител на екипа – трудов стаж по специалността не по-малко от осем години; заместник-ръководителят, координаторът безопасност и здраве и инженерът по материалите – определен по размер трудов стаж по специалността. На 21.02.2017 г., в Протокол № 1 по чл. 54, ал. 7 ППЗОП – публично достъпен на адрес https: //aytos. bg/files/1823/489214565156. pdf, комисията констатира нередовности в представените ЕЕДОП, както следва: по отношение на "Интерконсулт" ЕООД – представеният ЕЕДОП е за двете позиции, не се доказва: за "ръководител екип" – не по-малко от 5 години като ръководител или заместник-ръководител на екипа на консултант/строителен надзор при строителство; за "заместник-ръководител" – не по-малко от 3 години като член на екипа на консултант/строителен надзор при строителството; за "инженер по материалите" – не по-малко от 3 години в строителна лаборатория, свързана с изпитвания при строителство; по отношение на "Консултантска инженерна група" ООД представеният ЕЕДОП за обособена позиция № 1 не доказва специфичен опит на "ръководител екип" – липсват обекти и дати; за "инженер по материалите" – образованието не съответства на изискванията; в представения ЕЕДОП за обособена позиция № 2: не е доказан специфичен опит за "ръководител екип" – липсват обекти и дати; за "инженер по материалите" – декларирано е, че е на свободна практика, поради което следва да е представен отделен ЕЕДОП и документ за поети задължения; по отношение на ДЗЗД "Ен Екип – ИВТ Консулт": да се представят разяснения относно деклариран опит по проект, изпълнен от Обединение "Инфрам Созопол 2"; не е доказан общ и специфичен опит за "ръководител екип" и за "заместник-ръководител екип", като за последния, ако е в гражданско правоотношение, следва да се представи отделен ЕЕДОП и документи за поети задължения; за "координатор безопасност и здраве" – данни, доказващи специфичен опит – обект, времетраене; за "инженер по материалите" – данни за стаж по специалността. В дадения срок по чл. 54, ал. 9 ППЗОП участниците са представили допълнително документи. На 2.06.2017 г. комисията установява – Протокол № 3, публично достъпен на адрес https: //aytos. bg/files/1823/1743290629406. pdf: по отношение на "Интерконсулт" ЕООД – за обособена позиция № 1 от допълнително представените документи не може да се установи изискуемия стаж за "ръководител екип" и за "заместник-ръководител"; за обособена позиция № 2 не може да се установи изискуемия стаж за "ръководител екип", "заместник-ръководител" и "инженер по материалите"; по отношение на "Консултантска инженерна група" ООД – за обособена позиция № 2 не може да се установи изискуемия трудов стаж по специалността за "инженер по материалите"; по отношение на ДЗЗД "Ен Екип – ИВТ Консулт" – не може да се установи изискуемия трудов стаж за "ръководител екип" и не са представени данни за специфичен опит; констатирани са непълноти, липси и грешки и в ЕЕДОП на участника – "Ен Екип" ЕООД и на участника "ИВТ Консулт" ЕООД. На 20.06.2017 г., с Решение №ОП-17-24, кметът на Община Айтос обявява класирането, определя изпълнител и отстранява по обособена позиция № 1: "Интерконсулт" ЕООД и ДЗЗД "Ен Екип – ИВТ Консулт; по обособена позиция № 2 – "Интерконсулт" ЕООД и "Консултантска инженерна група" ООД. На 3.01.2018 г. Община Айтос сключва с ДЗЗД "Консултанти – 21" Договор № 6 на стойност 228 000, 00 лв. без данък върху добавената стойност за изпълнение на обществената поръчка по обособена позиция 1. На 3.01.2018 г. Община Айтос сключва с "Ати консулт" ЕООД Договор № 7 на стойност 52 000, 00 лв. без данък върху добавената стойност за изпълнение на обществената поръчка по обособена позиция 2. На 12.03.2018 г., с уведомление, изх. № 1-009-0001-2-78, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г." информира Община Айтос за установени нарушения на Закона за обществените поръчки, в т. ч. на чл. 59, ал. 2 и по чл. 107, т. 1 и 2, б. "б" ЗОП във вр. с чл. 54, ал. 12 ППЗОП, класифицирани като нередност по т. 9 и 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за които предстои определяне на финансова корекция в размер на по 5 % и 10 % от допустимите разходи по сключените договори. На 27.03.2018 г. Община Айтос представя възражение. На 13.03.2018 г., с решение, ръководителят на Управляващия орган, на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ, определя на Община Айтос финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по Договор № 6 от 3.01.2018 г. с ДЗЗД "Консултанти А-21" и по Договор № 7 от 3.01.2018 г. с "Ати Консулт" ЕООД за нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2 и по чл. 107, т. 1 и 2, б. "б" ЗОП във вр. с чл. 54, ал. 12 ППЗОП, класифицирани като нередност по т. 9 и 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила, но частично е в нарушение на материалния закон. Първоинстанционният съд приема за правилно посоченото от органа правно основание за определяне на финансовата корекция – чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ, както и квалифицирането на тези нередности по приетата на основание чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ наредба. За правилен първоинстанционният съд приема извода на органа за допуснато от възложителя нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП във връзка с поставеното изискване за придобит стаж по специалността единствено въз основа на трудов договор. Съдът се позовава на § 1, т. 41 ЗОП и сочи, че изискването е ограничително за потенциалните участници и неоправдано с оглед на предмета на поръчката, тъй като опитът би могъл да бъде доказан и чрез доказателства за стаж по служебно правоотношение, данни за изпълнени граждански договори и др. За неправилен съдът приема извода на органа за допуснато от възложителя нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП поради поставеното изискване за осем години трудов стаж по специалността за "ръководител екип". Приема, че изискването на чл. 6, ал. 1, т. 4 от Наредба № РД-2-20-25 от 03.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор (Наредба № РД-02-20-25) за издаване на удостоверение за извършване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) е само минимално изискуемото и не определя автоматично изискуемия стаж по процесната процедура като несъобразен с предмета, сложността и обема й. Съдът приема, че в основата на изискването стои нуждата на възложителя да намери и избере най-подходящия изпълнител с цел удовлетворяване на публичния интерес. Изискването е съответно на спецификата и с оглед на това на по-голямата сложност на предмета на поръчката, каквато се разкрива в сравнение с общия случай спрямо други обекти с по-малки мащаби, сложност и обществена значимост. Първоинстанционният съд приема за правилен извода на органа за осъществено нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП досежно участника "Интерконсулт" ЕООД. Възложителят неправилно не е ценил първоначално представените от участника документи като именно съвкупната оценка на първоначално и на допълнително представените документи доказват съответствието на офертата с изискванията на възложителя за продължителност специфичния опит на ключовите експерти. Първоинстанционният съд приема за неправилен извода на органа за допуснато от възложителя нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП по отношение на участника "Консултантска инженерна група" ООД, тъй като комисията на възложителя е упражнила правомощието си по чл. 54, ал. 8 ППЗОП – Протокол № 1, и тя не е длъжна да указва повторно на участника установени нередности и да му предоставя възможност за това. Поради липсата на данни експертът "инженер по материалите" да отговаря на изискванията за специфичен опит, отстраняването на участника е било законосъобразно. Първоинстанционният съд приема за неправилен извода на органа за допуснато от възложителя нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП поради отстраняването на ДЗЗД "Ен Екип – ИВТ Консулт", тъй като участникът и след допълнително представените документи не е доказал времетраене на опита на "ръководител екип", както и по отношение на експерта "инженер по материалите" – изискуемия трудов стаж. Първоинстанционният съд приема за правилен извода на органа за наличието и на елемента вреда на фактическия състав на нередността с оглед на дефиницията по член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1983/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013). Първоинстанционният съд приема за правилно квалифицирането на нередността по т. 9 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за нарушението на чл. 59, ал. 2 ЗОП и по т. 14 за нарушението на чл. 107, т. 1 ЗОП. Приема за законосъобразно определен размера на корекцията за нередността по т. 9 – по минимума, което е 5 % от допустимите разходи по двата договора. За нередността по т. 14 приема, че се следва финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи, а не определената от органа корекция в размер на 10 %. За съответно на закона съдът приема приетото от органа, че на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ се следва една финансова корекция върху допустимите разходи по двата засегнати договора. Въз основа на горното съдът прави извод за частична незаконосъобразност на оспореното решение и го изменя като фактически отменя решението в частта за размера на определената финансова корекция над 5 % от допустимите разходи по двата договора. С допълнително Решение № 344 от 20.11.2018 г. първоинстанционният съд отхвърля жалбата на Община Айтос в останалата част. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери съдебното решение в обжалваната част с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно като краен резултат с оглед на долуизложеното. Касаторът твърди, че решението в обжалваната част е неправилно поради нарушение на материалния закон. Доводите на касатора в подкрепа на твърдяния порок и мотивите на първоинстанционния съд налагат касационната инстанция преди да извърши проверката да посочи следното: С обжалваното решение първоинстанционният съд фактически е отменил оспорения акт в частта за определената финансова корекция над 5 % от "признатите от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020 г. разходи" – по изказа на органа, по двата засегнати договора. При индивидуален административен акт, който има стойностно изражение "изменението" от една стойност в друга при намаление е отмяна на акта за стойността над определената от съда. Поради това първоинстанционният съд, макар да е използвал диспозитив "изменя", фактически е отменил определената финансова корекция в частта над 5 %. В случая финансовата корекция в размер на 10% от допустимите за финансиране със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, както би следвало да се разбира изказа на органа за определяне на основата на финансовата корекция, е определен след прилагане на правилото на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, т. е. правило на некумулирането – тогава, когато при констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Следователно, в хипотеза, когато става въпрос за нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и когато органът установи, че по отношение на една обществена поръчка бенефициерът (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013) е допуснал повече от една нередност, актът по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ фактически представлява съвкупност от актовете за определяне по основание и по размер на финансовата корекция за всяка нередност, но правно действие поражда диспозитивът на акта, определящ финансовата корекция при условията на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ. Безспорно е, че за да провери законосъобразността на акта за определяне на такава финансова корекция първоинстанционният съд следва да извърши проверка законосъобразни ли са изводите на органа по отношение на всяка една от нередностите и определените за тях размери на финансовите корекции и едва въз основа на резултата от тази проверка да провери спазена ли е и разпоредбата на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ. Видно от доказателствата по делото органът е приел осъществени от бенефициера две нередности, които са за нарушение на Закона за обществените поръчки, като едната, тази по чл. 59, ал. 2 ЗОП, е извършена чрез две нарушения, а другата, тази по чл. 107 ЗОП – чрез три нарушения. Първоинстанционният съд е приел, че бенефициерът е извършил нередности, но не ги е осъществил с всички приети от органа нарушения, като тази по чл. 59, ал. 2 ЗОП приел за извършена с едно, вместо с две нарушения, а тази по чл. 107, ЗОП - с едно, вместо с три нарушения. При така приетото първоинстанционният съд е счел за законосъобразен определеният на бенефициера процентен показател за нередността за нарушение на чл. 59, ал. 1 ЗОП – 5 %, но е приел, че за нередността за нарушението на чл. 107 ЗОП определеният размер на корекцията е незаконосъобразен и го отменил за размера над 5 %. Съгласно чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател. Съгласно чл. 72, ал. 5 ЗУСЕСИФ минималните и максималните стойности на процентните показатели се определят с акта по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Към датата на издаване на оспорения акт актът по чл. 70, ал. 2 е Наредбата и органът, както приема за правилно и първоинстанционният съд, е класифицирал установените нередности по т. 9 и 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1. Видно от съдържанието на т. 9 и 14 в тях законодателят е определил размер на процентния показател в границите от 2 до 25 % като е предоставил на органа правомощието да определи, с оглед на тежестта на нарушението, конкретния размер. Така съществуващата релевантна нормативна уредба сочи, че законодателят е предоставил правомощието на органа при условията на оперативна самостоятелност. Тогава, когато органът действа в условията на оперативна самостоятелност и съдът установи незаконосъобразност на акта му той не може след като го отмени да постанови акт вместо органа. Разпоредбата на чл. 173, ал. 2 АПК изрично установява правомощието на съда, когато отмени акт, чието естество не позволява решаването на въпроса по същество, да изпрати преписката на органа със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона стига, разбира се, административното производство да е започнало по инициатива на адресата на акта, а не по инициатива на органа. Именно поради факта, че в редакцията си до 23.08.2019 г., Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата предоставяше на административния орган правомощието да определи конкретния размер на процентния показател в трайната си практика Върховният административен съд винаги е приемал, че при незаконосъобразно определен размер на процентния показател на финансовата корекция актът следва да се отмени в тази част, като съдът не разполага с правомощие, вместо органа, да определи размер на финансовата корекция. Финансовата корекция не е административна санкция, при която са приложими правилата на Закона за административните нарушения и наказания и конкретно правомощието на административния съд по чл. 63, ал. 1 по отношение на административното наказание. Финансовата корекция е административна мярка по смисъла на член 4, параграф 1 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95). Това значи, както изрично сочи и член 4, параграф 3 от Регламент № 2988/95, че става въпрос за действия в нарушение на правото, а не за преднамерено извършени или причинени по небрежност нередности по смисъла на член 5 от Регламент № 2988/95, които европейският законодател третира като нарушения, за които се прилага административна санкция (например административно наказание. С оглед на този характер на финансовата корекция и в съответствие с чл. 73, ал. 5 във вр. с чл. 27, ал. 2 ЗУССЕСИФ актът, с който се определя финансова корекция е индивидуален административен акт и приложими за него са правилата на Административнопроцесуалния кодекс. Като не е спазил това основно правило за собственото си правомощие, а вместо органа е постановил акт, с който е определил размер на финансовата корекция, първоинстанционният съд само на това основание е постановил неправилно съдебно решение. Първоинстанционният съд не само е постановил в тази част решението си в нарушение на материалния закон, но не изложил и никакви мотиви защо приема, че определеният размер на процентния показател е незаконосъобразен и защо приема, че определеният от него нов размер на процентен показател е законосъобразен. Липсата на мотиви за този съществен елемент на оспорения акт е съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като с оглед на чл. 172а, ал. 2 АПК към решението си съдът излага мотиви, като мотивите трябва да са досежно съществените елементи на оспорения акт. В случая, първо, е нарушено съществено процесуално правило, и второ, самото нарушение в конкретния случай е съществено, тъй като нито страните могат да разберат защо първоинстанционният съд е намалил размера на финансовата корекция, нито касационната инстанция може да извърши контрол за правилността на решението в тази част. Същественото нарушение на процесуалните правила е порок на обжалваното съдебно решение, но по този порок касационният съд не се произнася служебно, а само когато изрично е сезират – чл. 218, ал. 2 АПК. Касаторът не релевира този порок на обжалваното съдебно решение, поради което и съдът не следва да се произнася по него, т. е. не може да постанови настъпването на неговите правни последици. Независимо от установената неправилност на съдебното решение в обжалваната част поради нарушение на чл. 173, ал. 2 АПК, съдът не следва да го отменя, тъй като при извършената на основание чл. 218, ал. 2 АПК проверка за съответствието на първоинстанционното съдебно решение с материалния закон констатира, че то е неправилно, постановено в нарушение на материалноправни разпоредби и на друго основание. Както бе посочено по-горе финансовата корекция – с оглед и на изричната разпоредба на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, се определя по основание и размер. Основанието на всяка финансова корекция е нередността. Националният законодател е регламентирал изрично нередностите, които могат да бъдат основание за определяне на финансова корекция. В т. 9 на ал. 1 на чл. 70 ЗУСЕСИФ законодателят е посочил, че нередност е нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средствата от фондовете. Глава четвърта на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове е озаглавена "Специални правила за определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ". Съгласно чл. 49, ал. 2 ЗУСЕСИФ за определяне на изпълнител за дейности по строителство, услуги и/или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по Закона за обществените поръчки се прилагат правилата, предвидени в този закон, когато бенефициерът е възложител по смисъла на чл. 5 ЗОП. Следователно, допуснатите нарушения на Закона за обществените поръчки, чрез които бенефициер – възложител осъществява състава на нередност, се квалифицират като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Органът е приел, че допуснатите от бенефициера нарушения са на Закона за обществените поръчки, но класифицирал същите по чл. 70, ал. 1, т. 10, вместо по т. 9. Нередността по точка 10 е всъщност дефиницията за нередност и фактически е регламентирана от законодателя за хипотези, които не попадат в някоя от предходните девет. Нарушенията на Закона за обществените поръчки, тогава, когато чрез тях се осъществява нередност, са класифицирани като такива по точка 9. Не случайно и алинея 2 на чл. 70 ЗУСЕСИФ изрично визира именно нередностите по точка 9, за които законодателят е предвидил възможност да се определи финансова корекция. Нарочният акт на Министерския съвет е именно Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Първоинстанционният съд не е установил материалната незаконосъобразност на оспорения акт – посочено несъответно на фактите по делото правно основание за финансовата корекция - нередност по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ. Нещо повече, приел е, че нередностите по точка 10, за които се определя финансова корекция, са определени в акта по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ, което очевидно е несъответно на закона. Неправилното правно основание за определяне на финансовите корекции по основание е материална незаконосъобразност на оспорения индивидуален административен акт, която сама по себе си е достатъчно основание за неговата отмяна, но тъй като настоящото съдебно производство е образувано по касационна жалба на органа касационният съд не може да постанови съдебно решение, с което да отмени съдебното решение в обжалваната част и да постанови друго, с което да отмени оспорения административен акт, тъй като ще влоши положението на касатора. С оглед на изложеното, въпреки противоречието на първоинстанционното съдебно решение в обжалваната част с материалния закон поради нарушение на чл. 173, ал. 2 АПК, и въпреки допуснатото от първоинстанционния съд съществено нарушение на съдопроизводствените правила поради липсата на мотиви за извършеното намаление на размера на финансовата корекция, но при липса на твърдяно от касатора касационно основание съществено нарушение на съдопроизводствените правила, касационният съд не може да отмени съдебното решение в обжалваната част поради неправилно приетото от съда за законосъобразно соченото от органа правно основание за определяне на финансова корекция – чл. 70, ал. 1, т. 10, вместо т. 9 ЗУСЕСИФ, тъй като ще влоши положението на касатора. Поради изложеното без правно значение за делото са доводите на касатора за неправилност на изводите на първоинстанционния съд досежно конкретните нарушения по чл. 59, ал. 1 ЗОП – изискването за осем години трудов стаж по специалността за "ръководител екип", и по чл. 107, т. 1 ЗОП – отстраняването на ДЗЗД "Ен Екип – ИВТ Консулт" и на "Консултантска инженерна група" ООД. Дори и тези нарушения действително са извършени от бенефициера и дори да осъществяват състава на нередност, съдът не може да отмени решението в обжалваната част и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на Община Айтос, тъй като оспореният акт и първоинстанционното съдебно решение са материално незаконосъобразни поради приетото за законосъобразно правно основание по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ. С оглед на така установеното съдът може единствено да остави в сила първоинстанционното съдебно решение в обжалваната част. С оглед на изхода от делото съдът не следва да присъжда разноски на касатора нито за настоящата, нито за първата инстанция. Що се отнася до възражението на касатора за прекомерност на присъдените на общината разноски следва да се посочи, че това възражение касаторът е следвало да направи до приключване на устните състезания в първата инстанция. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК върховният административен съд