Решение № 994 от 24.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6322/2017 г.

Решение № 994 от 24.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6322/2017 г., II о., докладчик председателят Захаринка Тодорова Производството по делото е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на К. К. А. от гр. П., срещу решение № 607/19.04.2017 г., постановено по адм. дело № 659/2017 г. по описа на Административен съд - П., с което е отхвърлена като неоснователна жалбата й срещу заповед № РД-16-134 от 17.02.2016 г. на кмета на район "Централен" при община П., за премахване на незаконен строеж: "Стопанска постройка-работилница", с идентификатор 56784.524.350.3, находящ се в УПИ ХХХVI-350, кв. 69 - стар, (21 - нов), по плана на кв. "Университетски" - П., с административен адрес ул. "К." №..., гр. П., извършен без одобрен проект и разрешение за строеж. Решението се счита неправилно, поради необоснованост, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и на материалния закон при постановяването му, както и поради несъответствие с приложимите материалноправни норми. Претендира се отмяната му и в условията на нищожност на заповедта, поради липса на материална компетентност на издателя й. В съдебното заседание касационната жалбоподателка не се явява и не се представлява. Ответникът - Кметът на район "Централен" - О. П., редовно призован, не се явява и не се представлява. Депозиран е отговор по жалбата от юрисконсулт с доводи за нейната неоснователност. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав при Второ отделение, за да се произнесе, съобрази следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт, неблагоприятен за нея, което я определя като процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна, при следните съображения: Касираното решение на АС - П. е постановено след връщане на делото за ново разглеждане и съобразно указанията на решение № 2726/6.03.2017 г. по адм. дело № 8875/2016 г. на ВАС за изпълнение на задължението за проверка на търпимостта на строежа, с оглед визираните в императивните разпоредби на § 16 ПР ЗУТ и § 127, ал. 1 ПЗР ЗИД ЗУТ предпоставки, в зависимост от времето на строителството. С определение по хода от 9.03.2017 г., съдът е указал на жалбоподателката доказателствената тежест по отношение на твърдението, че въпросният строеж е търпим, като е допуснал извършването на СТЕ, при определен депозит и срок за внасянето му. С оглед неизпълнение, в с. з. на 30.03.2017 г., при изрично становище на пълномощника на К. А. за липсата на възможност за внасяне на сумата от 200 лв., допуснатата СТЕ е била заличена. В тази връзка в решението е посочен фактът, че по вина на оспорващата, важни за решаването на спора въпроси, свързани с допустимостта на строежа по действалите по време на извършването му и съобразно ЗУТ правила и норми, са останали недоказани. За да отхвърли жалбата, съдът е отчел и нарушение на разпоредбата на чл. 35, ал. 1 ЗУТ, досежно разположението на въпросната стопанска постройка на 2 м. от съседния УПИ, както и, че същата е изградена в имот, чужда собственост, без съгласие на общината и без отстъпено право на строеж - в този смисъл процесният строеж при никакви обстоятелства не би могъл да бъде определен като търпим, доколкото във всяко време и при действието на всички закони, уреждащи устройството на територията (ЗУТ, ЗТСУ, ЗПИНМ), за да бъде разрешено основно или допълващо застрояване, е необходимо съгласието на собственика на земята, съответно предверително учредяване на право на строеж в полза на несобственик. Решението е валидно, допустимо и правилно като резултат. От фактическа страна в процеса е установено, че въз основа на решение на Изпълкома на ГНС - П. от 23.06.1955 г. и сключен през м. април 1956 г. договор със съпруга на жалбоподателката и друго лице, е било отстъпено правото да построят двуетажна жилищна сграда в парцел ХХVII, кв. 113 (нов) по плана на гр. П., както и, че за въпросното дворно място (застроено и незастроено) с площ от 500 кв. м. е издаден АОС № 1106/2006 г., частна, в който е отразено отстъпеното право на строеж, осъщественото строителство в квадратури и е извършено отписване на 1/2 ид. част от общинската собственост. Със заявление от 17.05.2013 г. (л. 52 по делото), Ангелова е поискала узаконяване на гараж и стопански постройки, които, видно от приложената скица от КК съществуват в имота, а въпросната сграда с идентификатор 35.3 в края, е обозначена като друг вид сграда за обитаване. В процеса не е спорен и фактът, че същата е изградена на два етапа - преди 1954 г. и преди 1992 г., с което е признато наличието на първата предпоставка за търпимост в хипотезата на § 16, ал. 1 ДР ЗУТ, довършена в срока по § 127, ал. 1 ПЗР ЗИД ЗУТ. Втората обаче - дали строежът, незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, е бил допустим по действащия ПУП и по правилата, действали към момента на извършването му, или по ЗУТ, са останали недоказани по вина на самата жалбоподателка. Пред настоящата инстанция с касационната жалба също не бяха представени допълнителни доказателства, които да обосноват твърдението, че предвиденият за премахване строеж следва да бъде квалифициран като търпим, независимо, че е изграден преди много години, още повече при данните, че разположението му е на 2м. от границата със съседния УПИ, в нарушение на изискванията по чл. 35 ЗУТ. С оглед това, обоснована е преценката на решаващият съд, че премахването му е разпоредено законосъобразно. Несъстоятелно е и твърдението за нищожност на акта, което е наведено и в първоначалната жалба и обсъдено в решението. Заповедта е подписана от кмета на район "Централен" при О. П., (не от друго лице, както сочи жалбата), след надлежно и допустимо оправомощаване от кмета на общината, с посочената в обсъждания акт и приобщена по делото заповед, в пункт 17-ти на която изрично е предвидено издаването на заповеди по чл. 225а ЗУТ. Неправилно обаче съдът приема, че наличието на съгласие на съсобствениците на имота (в случая на общината) за извършване на строежа, е условие за признаване на търпимост. Такова не е изрично посочено в нормите на § 16, ал. 1 ПР ЗУТ и § 127, ал. 1 ПЗР ЗИД ЗУТ, в които като предпоставка не е включена собствеността на земята, или учредяването на правото на строеж. Това изискване е свързано с процедура по узаконяването на строежа, не с неговата търпимост и именно по възраженито на собственика на 1/2 от имота, в случая, е постановен отказът за узаконяване на заявените постройки (гараж и работилница). Правните последици при двете хипотези са различни - при узаконяването въпросният строеж става законен, а в случаите на установена търпимост той остава незаконен, но не подлежи на премахване. Затова неспазването на изискванията на чл. 183 ЗУТ, респ. на чл. 56, ал. 2 ЗТСУ, не се отразява на статута на търпимост на строежа, а това обстоятелство е от значение и рефлектира на неговата законност. Търпимостта на незаконен строеж касае неговия териториално устройствен статут, но не и вещното право на собственост. Тя изключва публичното право на административния орган да го премахне, но такова може да бъде постановено и по отношение на търпим строеж, ако пречи на собствениците да упражняват в пълнота правото си на собственост и то бъде надлежно защитено по исков ред, а не в административно производство. Посочената неправилност на част от мотивите на касирания съдебен акт не се отразява на правилността му, той не страда от релевираните в касационната жалба пороци и следва да остане в сила, поради което и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Второ отделение,