Решение № 1749 от 10.2.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8260/2020 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Община Хисаря срещу решение 1093 от 26.06.2020 г. по адм.д. 1150/2020 г. на Административен съд Пловдив, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение от 11.05.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 за определена финансова корекция във връзка с административен договор Д-34-27 от 09.04.2019 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект BG16М1ОP002-2.005-0017-С01 в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключения с с Еко традекс груп АД договор ОП-6 от 19.02.2020 г. на стойност 2 020 350 лева без ДДС, представляващи средства от ЕСИФ. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Счита за неправилен извода, че е налице ограничително условие в критериите за подбор при провеждането на обществената поръчка, тъй като не е налице нарушение на разпоредбите на националното и европейското право и че не е налице фактическия състав за налагане на финансова корекция. Процесуалният представител на ответната страна изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира разноски по представен списък. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Работата на проектантите не включва издаването на разрешение за строеж и издаването на разрешение за строеж не води до оценка на тяхната работа. Съдът е разгледал подробно тези изисквания на възложителя и правилно е приел, че съставляват неправомерни критерии за подбор и необосновано е ограничено участието на лица в процедурата, с което е нарушен чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. За да отхвърли подадената жалба съдът е приел за правилен извода на ръководителя на УО на ОПОС, че поставеното изискване в критериите за подбор на лицата от проектантския екип по части Архитектурна, Конструктивна и Благоустройство и паркоустройство да притежават специфичен опит участие по съответната проектна част на минимум един инвестиционен проект, за обект IV, II или по-висока категория, за който има издадено разрешение за строеж, т. е. за инвестиционния проект да има издадено разрешение за строеж представлява необосновано ограничаване на участието на лицата в конкретната обществена поръчка, тъй като разрешението за строеж представлява индивидуален административен акт, който се издава от изброените в чл.148, ал.2 и 3 ЗУТ административни органи, в 7-дневен срок от постъпване на писмено заявление на възложителя (чл.148, ал.4 ЗУТ). Специфичната работа на проектантите по изработването на инвестиционен проект не включва издаването на разрешение за строеж, както и издаването на разрешение за строеж не представлява оценка за качество на тяхната работа. Издаването на разрешение за строеж е обусловено от интересите на възложителя на строежа и от подаването от негова страна на заявление до съответния компетентен орган с искане за издаване на разрешение за строеж действия, които се извършват от лице, различно от проектантите. Поставеното условие в критериите за подбор се явява ограничаващо за участието на стопанските субекти в обществената поръчка, тъй като не се оценява само професионалния опит и квалификация на лицата от проектантския екип или други специфични характеристики, имащи отношение към тяхната професионална компетентност или към качеството на тяхната работа, а се поставя условие, върху което проектантският екип не може да влияе, дори при извършена с най-високо качество работа. Възложителят на обществена поръчка може да включва в критериите за подбор на кандидатите само изисквания, които ще установят професионалната компетентност на проектантите за преценка на извършената от тях работа по изработване на инвестиционните проекти. Потвърден е извода, че нарушението притежава потенциална възможност за нанасянето на финансова вреда, доколкото при липса на такъв възпиращ участието на други кандидати критерий съществува вероятност за по-голяма конкуренция и подаване на по-изгодни за бенефициера оферти или, както посочва това в решението си ръководителят на УО, вероятност неучаствали лица да са били в състояние да изпълнят предмета на обществената поръчка при по-изгодни условия, с по-високо качество, за по-кратко време и на по-ниска цена. За нередността по чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ правилно е определен размер на финансовата корекция от 5 % на основание т.11, б.б от приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Решението е правилно. Не е спорно, че възложителят е запожил посочения критерий за подбор на лицата от проектантския екип по части Архитектурна, Конструктивна и Благоустройство и паркоустройство да притежават специфичен опит участие по съответната проектна част на минимум един инвестиционен проект, за обект IV, II или по-висока категория, за който има издадено разрешение за строеж. Правилно е прието от управляващия орган и от съда, че изискването е ограничително в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съгласно който при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Обсъдени са доводите на възложителя, че при част от процедурите за възлагане на обществени поръчки с предмет изготвяне на инвестиционен проект, често възлагащите организации делегират на избраните за изпълнители участници всички действия необходими за издаване, съгласуване и влизане в сила на разрешение за строеж и че естественият ход на инвестиционния процес предполага в случай на съгласуван работен/технически проект, да бъде получено и разрешение за строеж, като в интерес на възложителите е в най-кратък срок същото да бъде осъществено. Независимо от това правилно е прието, че за възложителя гаранция за качество и постигане на по-висок резултат е определено лице - проектант по съответна част да е изготвило същата, като работата му е била приета без възражения от възлагащата, организация и съответно одобрена от компетентен орган, съобразно вида и предназначението на строежа. Поставяне на условие за изготвения проект във фаза технически/работен да има издадено разрешение за строеж, чието заявяване, процедиране и издаване е извън компетентността и необходимите задължения на лицата автори на изготвения проект е необосновано с оглед приетия без забележки продукт и постигане целта на възлагане, а именно изработен инвестиционен проект за определен инфраструктурен обект. Правилно не са взети предвид вид доводите на възложителя, че разрешението за строеж е административният акт, който безспорно удостоверява, че инвестиционният проект за обекта, за който е издаден отговаря на съществените изисквания. към строежите и допълнителна гаранция за законосъобразността на строителното разрешение е извършваната служебна проверка от ДНСК чл.156, ал.1 от ЗУТ, каквато не се осъществява на етапа по съгласуване и одобряване на инвестиционния проект. Изискването за проекта да е издадено и разрешение за строеж се явява ограничително. Неоснователни са били доводите, че след като условие по даден критерий за подбор е в съответствие с приложимите към предмета на поръчката действащи нормативни изисквания, не може да бъде ограничително, тъй като не е необходим за доказване на опит за изпълнение на проектирането и не е относим към предмета на проектирането. Правилно не са приети доводите на възложителя, че тези изискванията към проектантите по части Архитектурна, Конструктивна и благоустройство и паркоустройство са определени с оглед характеристиките на обекта, предмет на обществената поръчка. Противно на доводите в касационната жалба, посочени са от управляващия орган нарушените разпоредби на националното и общностното право. Управляващият орган и съдът са мотивирали с нарушението на принципа на чл. 2, ал. 2 ЗОП възможността от настъпването на потенциална вреда върху бюджета на Съюза. Правилно е прието от управляващия орган и съда, че е налице фактическия състав на нередността по т.11, б.б от приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности - използуван е критерий за подбор в случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, определен е нормативно определения размер от 5 % на финансова корекция в случаите по т.11, б.б от приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, по този начин е отчетено нивото на конкуренция и броя на подадените оферти. Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното решение, което като правилно следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъдят претендираните разноски за юрисконсултско възнаграждение, които се определят в поискания размер от 450 лв. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение