Решение № 1464 от 29.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2101/2019 г.

Решение № 1464 от 29.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2101/2019 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 -2020 г. ", срещу Решение № 2109 от 20.11.2018 г. на Административен съд - Бургас, по административно дело № 1465/2018 г. С обжалваното решение съдът е отменил Решение №РД-02-36-484 от 15.05.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г.", с което на Община Карнобат е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договори с "Партньори-А. Т." ЕООД, Обединение "Инженеринг 2017" и "Гради" ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки. Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г.", счита решението за неправилно, като навежда доводи за нарушение на материалния закон – отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Излага подробно фактите и доводи по двете установени в административното производство нарушения. Счита, че поставеното от възложителя изискване за пълна проектантска правоспособност на проектантите, с оглед разпоредбите на чл. 7, ал. 3, т. 2 от Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) и чл. 3, ал. 5 от Наредба № 2 за проектантската правоспособност на инженерите, регистрирани в Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране (Наредба № 2), приета от Управителния съвет на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, има ограничителен характер и представлява нарушение на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). По отношение на второто ограничително изискване участникът да разполага с персонал и/или ръководен състав строителен инженер с професионален опит минимум три години или строителен техник с професионален опит минимум пет години, касаторът счита, че възложителят необосновано е въвел различна продължителност на изискуемия стаж. Двете лица имат еднакво ниво на квалификация и няма въведено нормативно изискване спрямо продължителността на стажа, придобит по специалността. Касаторът счита, че с посоченото изискване е нарушена разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Моли съда да отмени решението. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адвокат А. Атанасов, Софийска адвокатска колегия. Ответникът по касационната жалба – Община Карнобат, счита същата за неоснователна. Съдът правилно е приел, че въвеждането на изисквания за пълна проектантска правоспособност към проектантите на отделните части на инвестиционния проект, както и изискването за наличие на персонал с определена по квалификация и професионален опит са такива за професионална компетентност по смисъла на § 2, т. 41 ЗОП. Включването на изискване за определена професионална компетентност към персонала на кандидатите е в рамките на оперативната самостоятелност на всеки възложител, тъй като по този начин се цели обезпечаване на най-качествен подбор на участниците и съответно - на изпълнение на поръчката. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. М. Овагемова, Адвокатска колегия, гр. Бургас. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Правилни са изводите на съда за незаконосъобразност на оспорения административен акт. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е основателна. За да постанови решението си в обжалваната част съдът е приел от фактическа страна, следното: На 3.10.2016 г. между Община Карнобат и Министерството на регионалното развитие и благоустройството е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." за проектно предложение "Повишаване на енергийната ефективност на публични административни сгради в гр. Карнобат" на стойност 874 087, 08 лв. На 13.01.2017 г., с Решение №РД-23, кметът на Община Карнобат открива обществена поръчка с предмет "Инженеринг – изготвяне на инвестиционни проекти във фаза работен проект и изпълнение на СМР, съгласно одобрени работни проекти, включително упражняване на авторски надзор на публични административни сгради в град Карнобат, във връзка с изпълнение на проект BG16 RFOP001-2. 001-0144 "Повишаване на енергийната ефективност на публични административни сгради в град Карнобат" по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. ", с четири обособени позиции. В обявлението за обществената поръчка - раздел ІІІ. 1. 3. "Технически и професионални възможности", и в документацията, т. ІІ. "Изисквания към участниците", т. 3 "Критерии за подбор на участниците", т. 3.4.3. букви от "а" до "к", възложителят е заложил изискване участникът да разполага с проектантски екип от десет проектанти, като всеки от тях трябва да притежава удостоверение за пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране или еквивалент съгласно законодателството на държава членка на Европейския съюз, или на друга държава – страна по споразумението за Европейското икономическо пространство. В обявлението, раздел VI. 3. "Допълнителна информация" към раздел ІІІ. 1. 3. "Технически и професионални възможности", и в документацията, т. ІІ. "Изисквания към участниците", т. 3 "Критерии за подбор на участниците", т. 3.4.3. б. "л", възложителят е заложил изискване участникът да разполага със строителен инженер с професионален опит минимум 3 години или строителен техник с професионален опит минимум 5 години. Изискванията са публично достъпни на електронната страница на общината - http: //e-obp. eu/bp/Document/4 cc729 d8-f7 cc-4 eec-bb5 c-d2 b7 ae064 f9 f На 07.08.2017 г. Община Карнобат сключва с "Гради" ЕООД договор с предмет "Инженеринг – изготвяне на инвестиционни проекти във фаза работен проект и изпълнение на СМР, съгласно одобрени работни проекти, включително упражняване на авторски надзор на публични административни сгради в град Карнобат" по обособена позиция 4 – обновяване и внедряване на енергоспестяващи мерки в административна сграда, находяща се в "Производствена зона – Север", гр. Карнобат, на стойност 163 337, 84 лв. без данък добавена стойност. На 08.08.2017 г. Община Карнобат сключва с "Обединение "Инженеринг 2017" договор с предмет "Инженеринг – изготвяне на инвестиционни проекти във фаза работен проект и изпълнение на СМР, съгласно одобрени работни проекти, включително упражняване на авторски надзор на публични административни сгради в град Карнобат" по обособена позиция 3 – обновяване и внедряване на енергоспестяващи мерки в сграда на общинската администрация, гр. Карнобат, ул. "Граф Игнатиев" № 2, на стойност 310 617, 85 лв. без данък добавена стойност. На 14.08.2017 г. Община Карнобат сключва с "Партньори – А. Т. " ЕООД договор с предмет "Инженеринг – изготвяне на инвестиционни проекти във фаза работен проект и изпълнение на СМР, съгласно одобрени работни проекти, включително упражняване на авторски надзор на публични административни сгради в град Карнобат", по обособена позиция 2 – обновяване и внедряване на енергоспестяващи мерки в сграда на общинската администрация, гр. Карнобат, бул. "България" № 11, на стойност 99 117, 73 лв. без данък добавена стойност. На 14.03.2018 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " уведомява Община Карнобат за получен сигнал за нередност и откриване на процедура за определяне на финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по сключените договори за нередности по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. На 30.03.2018 г. Община Карнобат представя възражение. На 15.05.2018 г., с Решение №РД-02-36-484, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " определя на Община Карнобат финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по сключените договори с "Партньори-А. Т. " ЕООД, Обединение "Инженеринг 2017" и "Гради"ЕООД за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В хода на съдебното производство органът представя Заповед №РД-02-36-902 от 25.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган. Въз основа на така установените по делото факти съдът е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Позовавайки се на § 2, т. 41 ЗОП, съдът приема, че включването на умения, усвоени в процеса на упражняване на съответната професия, значи, че за професионалната компетентност тази предпоставка е от съществено значение. В рамките на оперативната самостоятелност на всеки възложител е да въведе критерии за участие на икономически оператори в процедурата, които според него биха довели до най-качествен подбор на самите участници. В този смисъл съдът е приел, че, с оглед на предмета на поръчката, възложителят законосъобразно е приел, че характеристиките и професионалната компетентност на лицето, което ще бъде технически ръководител на строежа, както и на проектантския екип, най-добре биха се осъществили от лица, с посочените в обявлението данни. Минималните изисквания за специфичен опит и образователна квалификация са фокусирани към удовлетворяване на потребностите на възложителя, бъдещият изпълнител да разполага с екип от достатъчно квалифицирани експерти, чиято работа обезпечава надлежното изпълнение на задълженията им по процедурата. По аргумент на чл. 65, ал. 1 ЗОП, съдът е приел, че за стопанските субекти съществуват алтернативни варианти, които да позволят участието им в обществената поръчка, поради което въведените изисквания не могат да се тълкуват като ограничителни и като неправомерен критерий по смисъла на т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Съдът е приел още, че липсват мотиви и за начина, по който е определен размерът на финансовата корекция. С оглед на установеното съдът е направил извод за незаконосъобразност на Решение № РД-02-36-484, поради което е отменил акта. Решението е неправилно. Доводите на касатора са за нарушение на материалния закон. По отношение на първото ограничително изискване е безспорно, видно от обявлението и документацията на процесната обществена поръчка, че изискването за пълна проектантска правоспособност на всички проектанти е изрично посочено в раздел ІІІ. 1. 3. "Технически и професионални възможности", съответно в т. ІІ. "Изисквания към участниците", т. 3 "Критерии за подбор на участниците", т. 3.4.3. букви от "а" до "к" от документацията. Следователно, поставеното от касатора изискване за пълна проектантска правоспособност е такова по смисъла на чл. 59, ал. 1, т. 3 ЗОП. Правилно първоинстанционният съд е приел, че всеки публичен възложител, тъй като разходва публичен финансов ресурс, би следвало да направи максималното, за да гарантира качествено изпълнение на предмета на поръчката. Именно поради това законодателят е предоставил в неговата оперативна самостоятелност избора на критериите за подбор, които ще гарантират изпълнението на поръчката с исканото качество. Но тази оперативна самостоятелност на възложителя не е неограничена. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. А с оглед на чл. 59, ал. 2 ЗОП критериите за подбор следва да са само тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката като са съобразени с нейния предмет, стойност, обем и сложност. С оглед на така съществуващите нормативни изисквания оперативната самостоятелност на възложителя по отношение на критериите за подбор е ограничена до спазването на тези законови изисквания. В случая преценката за спазване на границите на оперативната самостоятелност на възложителя при определяне на процесния критерий за подбор следва да се направи при съпоставката му със законовите ограничения и предмета на поръчката. По делото е безспорно, че обект на дейностите по процесната обществена поръчка по трите обособени позиции са сгради, класифицирана пета категория по смисъла на чл. 137, т. 5, б. "а" от Закона за устройство на територията (ЗУТ). Дейностите, предмет на обществената поръчка, следва да се квалифицират като основен ремонт или реконструкция по смисъла на § 5, т. 42 и 44 ЗУТ, с оглед на резултата от обследването и изготвения проект и допустимите дейности по проекта, което значи също строеж пета категория в съответствие с чл. 137, т. 5, б. "г" ЗУТ. За извършването на тези дейности съгласно чл. 7, ал. 3, т. 2 ЗКАИИП, съответно чл. 3, ал. 5 от Наредба № 2, е необходима ограничена, а не пълна проектантска правоспособност. Следователно, нормативно установените изисквания за професионално извършване на процесната проектантска дейност не изискват пълна проектантска правоспособност, а ограничена. Легитимната цел на касатора – постигане на целеното високо качество, се гарантира не от изискването за пълна проектантска правоспособност, а от изискването за опит в изпълнението на сходни услуги. Предвид изложеното, поставеното от възложителя изискване за подбор – пълна проектантска правоспособност на проектантите, не съответства на предмета и сложността на поръчката, в резултат на което необосновано ограничава участието на стопански субекти, които разполагат с експерти, притежаващи само ограничена проектантска правоспособност. По този начин възложителят е нарушил границите на оперативната си самостоятелност и поради това изводът на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП е неправилен. По отношение на второто констатирано ограничително изискване страните също не спорят, че в раздел VI. 3. "Допълнителна информация" към раздел ІІІ. 1. 3. "Технически и професионални възможности", съответно в т. ІІ. "Изисквания към участниците", т. 3 "Критерии за подбор на участниците", т. 3.4.3. б. "л" от документацията, възложителят е поставил изискване участникът да разполага с персонал и/или с ръководен състав – строителен инженер с професионален опит минимум три години или строителен техник с професионален опит минимум пет години. Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 5 от Закона за камарата на строителите (ЗКС), наетият от строителя технически персонал притежава необходимата правоспособност съобразно придобитата специалност и образователно-квалификационна степен, професионален опит, познания и техническа компетентност, а в съответствие с чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". От друга страна съгласно чл. 163а, ал. 1 ЗУТ, строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите. Техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за строежите от пета категория - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169б, ал. 1. (чл. 163а, ал. 4 ЗУТ). Видно от цитираните разпоредби законодателят дава възможност и на двамата специалисти – строителния инженер и строителния техник, да извършват съответните дейности. Законът не прави разлика, нито въвежда различни изисквания по отношение на специалистите. И горното не важи само за ръководния състав, каквито възражения прави ответника. Въвеждането на изискване за различна продължителност на изискуемия професионален опит поставя в неравностойно положение лицата едно спрямо друго. Именно затова посоченото изискване се явява нелогично и съответно необосновано ограничително, в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Неправилен е и изводът на съда, че в оспореното Решение №РД-02-36-484 липсват мотиви за начина, по който е определен размерът на финансовата корекция. Видно от оспорения акт, т. Б. "Правни изводи", органът е изложил подробно мотиви защо е приел размер на корекцията по минимума, както и защо корекция в по-голям размер би била несъответна на установената нередност. Посочил е, че процедурата е "открита", обявлението е публикувано в Официален вестник на Европейския съюз, което обуславя наличието на трансграничен интерес. Подадени са общо 14 броя оферти, определящи високо ниво на конкурентност. Решението за откриване на процедурата и документацията не са обжалвани, както и не са подавани запитвания. Тези мотиви са съответни на тежестта и сериозността на допуснатото нарушение и на финансовото му отражение на средствата от фондовете, поради което размерът на корекцията е определен при спазване на изискванията на чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение поради нарушение на материалния закон са основателни. Съдът неправилно е тълкувал и приложил материалния закон към фактите по делото и въз основа на това е постановил неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено. Делото е изяснено от правна страна, поради което съдът следва да постанови решение, с което да отхвърли жалбата на Община Карнобат срещу Решение №РД-02-36-484 от 15.05.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. ", с което е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, по договори с "Партньори-А. Т." ЕООД, Обединение "Инженеринг 2017" и "Гради" ЕООД. С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане за присъждане на разноски за настоящата инстанция и на основание чл. 143, ал. 1 АПК и Тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 5/2009 г. съдът следва да осъди ответника да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – касатор, направените по делото разноски за двете съдебни инстанции. Същите, видно от доказателствата по делото са в общ размер на 4 026, 54 лв. – фактура № 549 от 26.07.2018 г. и банково извлечение от 05.09.2018 г. за изплатено адвокатско възнаграждение в размер на 1 845, 31 лева за производството пред Административен съд - Бургас, фактура № 606 от 14.12.2018 г. и банково извлечение от 28.12.2018 г. за изплатено адвокатско възнаграждение в размер на 1 845, 31 лева за касационната инстанция, както и платежно нареждане от 15.02.2019 г. за внесена държавна такса в размер на 335, 92 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд