Решение № 9471 от 26.10.2022 г. на ВАС по адм. д. № 6909/2022 г.

Решение № 9471 от 26.10.2022 г. на ВАС по адм. д. № 6909/2022 г., IV о., докладчик съдията Любомира Мотова Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от "Бент Ойл" АД със седалище в гр. София срещу решение № 511 от 07.07.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-327/2022 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № F221580 от дата 04.05.2022 г. /с изх. № 06-00-245 от 04.05.2022 г. на възложителя/ на директора на Югозападно държавно предприятие ДП /ЮЗДП/ за откриване на процедура на "Договаряне без предварително обявление" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на горива за автомобили за нуждите на Централно управление и всички 38 териториални поделения на "Югозападно държавно предприятие" ДП за срок от 48 месеца". С решението е оставено без уважение искането на "Бент Ойл" АД за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски и са му възложени направените от ЮЗДП такива. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, противоречие с целите и принципите на чл. 1 и чл. 2 от ЗОП и чл. 65, ал. 2 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки /ППЗОП/. Касационният жалбоподател счита, че в обжалваното решение на възложителя липсва информация относно критерии за възлагане на поръчката и необходимите документи при сключване на договора, поради което кандидат който не разполага с тази информация не може да направи обвързващо предложение. С липсата на необходимата информация възложителят бил нарушил принципите по чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 и ал. 2 от ЗОП, поради което били неправилни изводите на КЗК досежно тълкуването на чл. 65, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Акцентира се на това, че не са посочени съответните поделения на възложителя - Държавните горски стопанства" /ДГС/ или Държавните ловни стопанства /ДЛС/ на територията на ЮЗДП. Изложени са и съображения относно наличието на "специални условия", с които се постига забранена от закона цел. Иска се отмяна на решението на КЗК и отмяна на решението на възложителя за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Претендира се присъждане на направените разноски в производството пред КЗК и пред касационната инстанция. Ответникът – Директорът на "Югозападно държавно предприятие", в писмено становище поддържа неоснователност на жалбата. Моли да бъде оставена без уважение, а решението на КЗК като правилно да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че при постановяване на обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, съставляващи касационни основания за отмяна и същото като правилно следва да се остави в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна - жалбоподател в производството по преразглеждане, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Бент Ойл" АД срещу Решение № F221580 от дата 04.05.2022 г. /с изх. № 06-00-245 от 04.05.2022 г. на възложителя/ на директора на ЮЗДП за откриване на процедура на "Договаряне без предварително обявление" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на горива за автомобили за нуждите на Централно управление и всички 38 териториални поделения на "Югозападно държавно предприятие" ДП за срок от 48 месеца". С обжалваното в настоящото производство решение КЗК е оставила без уважение жалбата на дружеството. За да постанови този резултат, КЗК на първо място е оставила без разглеждане обстоятелствата свързани с полученото от "Бент Ойл" АД писмо, с което ЮЗДП му е съобщило, че се прекратяват действащите борсови договори, сключени на 11.10.2019 г., на основание чл. 79, ал. 1, т. 7 от ЗОП на сесии на "Софийска стокова борса" АД /ССБ АД/ по реда на Правилника на ССБ АД и ЗСБТ. Според КЗК тези обстоятелства нямат касателство към предмета на спора, който се ограничава в рамките на проверката за законосъобразност на оспорвания акт. Комисията е оставила без обсъждане и твърденията на жалбоподателя за това, че с решението за откриване на процедура се създават много повече затруднения, отколкото ползи за ЮЗДП, доколкото е приела, че същите касаят целесъобразността на формулираната от възложителя рамка на бъдещото изпълнение на обществената поръчка, но не засягат законосъобразността на оспорения акт. КЗК е счела за неоснователно оплакването на дружеството – жалбоподател, че в обжалваното решение липсва информация относно срока на заплащане на доставките, критерии за възлагане на поръчката и необходимите документи при сключване на договора. Обосновала е извода си с анализа на разпоредбите на чл. 64 и сл. от ППЗОП относими към процедурата от вида "договаряне без предварително обявление". Посочила е че според чл. 65, ал. 1 от ППЗОП, възложителят може да не одобрява и изпраща покана в определени хипотези, измежду които и възлагането по реда на чл. 79, ал. 1, т. 7 от ЗОП, като в тези случаи чл. 65, ал. 2 от ППЗОП го задължава да посочи необходимата информация за провеждане на процедурата в решението за нейното откриване. Доколкото липсва легална дефиниция на понятието "необходима информация" и законодателят в чл. 79 от ППЗОП не е препратил към чл. 64, ал. 2 от Правилника, то възложителят не е допуснал нарушение на последната разпоредба. В решението за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка и публикуваната Техническа спецификация ясно била описана стоката предмет на доставка, със съответния код съгласно общия терминологичен речник и прогнозните количества на стоката (т. 1 от спецификацията). Съответно в т. 8 от спецификацията бил посочен срокът за плащане на доставките – до 15 (петнадесет) дни, считано от датата, на която е постъпила съответната фактурата, а в решението за откриване е указана и прогнозната стойност на поръчката. Комисията е обсъдила и доводите на жалбоподателя за поставеното в решението на възложителя и спецификацията "специално условие" – изискването относно близостта на търговските обекти спрямо седалищата на съответните териториални поделения - за ДГС или ДЛС - не повече от 20 километра, а за ТП "ДЛС Искър" - не повече от 40 километра. Като е разгледала т. 9 от Техническата спецификация и задължителното условие към участниците относно възможността им да изпълнят поръчката, КЗК е счела, че колкото въпросното отстояние е по-голямо, толкова повече участници биха могли да изпълнят предмета на обществената поръчка, което от своя страна би осигурило по-висока степен на конкуренция в съответствие с целите на ЗОП. Съответно ограничаване на конкуренцията би настъпило именно с намаляване на въпросното отстояние. При това е намерила за неоснователни и тези твърдения на жалбоподателя. На последно място, като въпрос по целесъобразност е КЗК е преценила опасенията на жалбоподателя, че така заложената голяма отдалеченост на търговските обекти /бензиностанциите/ от съответните седалища на териториалните поделения на възложителя и занижения минимум на търговската отстъпка в размер на не по- малко от 2 /две/ стотинки с ДДС на литър гориво, се постига единствено неефективно разходване на публични средства. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. С Решение № F221580 от 04.05.2022 г. на Директора н а ЮЗДП е открита процедура по вид "Договаряне без предварително обявление" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на горива за автомобили за нуждите на Централно управление и всички 38 териториални поделения на "Югозападно държавно предприятие" ДП за срок от 48 месеца". Видно от мотивите за избора на процедурата /раздел V от решението по чл. 22, ал. 1 от ЗОП/, възлагането на горепосочената обществена поръчка чрез процедура на договаряне без обявление е на основание чл. 79, ал. 1, т. 7 от ЗОП – доставка на стока, която се търгува на стокова борса, съгласно списък, одобрен с акт на Министерския съвет, по предложение на министъра на финансите. Стоките, предмет на поръчката са включени в списъка на стоките по чл. 79, ал. 1, т. 7 от ЗОП, съгласно Постановление № 191 от 29.07.2016 г. на Министерски съвет, изменено с Постановление № 347 от 08.12.2016 г., обн., ДВ, бр. 99 от 2016 г., изм., бр. 102 от 2016 г. Посоченият в решението по чл. 22, ал. 1 от ЗОП основен CPV код - 09100000 съответства на утвърденият в списъка код "горива". При тази процедура възложителят се е възползвал от възможността, предоставена с нормата на чл. 65, ал. 1 от ППЗОП – да не прилага чл. 64, ал. 2 и ал. 3 от ППЗОП – да не изготвя и да не изпраща покани за участие в процедурата, тъй като ще сключва договор на основание чл. 79, ал. 1, т. 7 от ЗОП. Освен това, както правилно е отбелязала и КЗК, възложителят е посочил необходимата информация, касаеща обществената поръчка с описания предмет – стоката, предмет на доставката, общото количество горива за автомобили, разпределено прогнозно по съответните видове, както и прогнозна стойност на поръчката. В т. 1 на техническата спецификация изрично е упоменато, че разпределението на горивото по видове е прогнозно и купувачът има право да увеличава или намалява едни видове горива за сметка на други в срока на договора, в зависимост от нуждите си, както и да зарежда бензин с по-високо октаново число и дизелово гориво. Освен това техническата спецификация съдържа подробна информация за цената и условията на цената, допълнителна характеристика, опаковка, място на предаване на стоката, влизане в сила и срок на договора, франкировка, начин на плащане, специални условия, рекламационен срок и начин на уреждане на рекламациите, неустойка и спорове /точки от 2 до 12 на техническата спецификация/. Поради това обоснован и законосъобразен е изводът на КЗК, че в решението на възложителя за избор на процедура се съдържа необходимата информация за обществената поръчка, а поддържаното в касационната жалба оплакване в тази насока е неоснователно. Настоящият съдебен състав констатира и че в касационната жалба са изложени нови, различни от изложените пред КЗК възражения, а именно че прогнозните количества на стоката не са посочени за съответните поделения на възложителя /ДТС/ДЛС/. В тази връзка следва да се посочи, че същите не са били предмет на възникналия и развил се в производството пред КЗК правен спор, а съдебното производство има характер на касационно производство, поради което съдът се произнася по законосъобразността на обжалваното решение на КЗК. Нововъведените с касационната жалба доводи се релевират за първи път едва в настоящото производство и обсъждането им е процесуално недопустимо с оглед забраната за нови фактически установявания, императивно регламентирана в чл. 220 от АПК. Верни са и изводите на Комисията досежно включеното специално условие за разположение на бензиностанциите спрямо териториалните поделения на възложителя – съответните Държавните горски стопанства и Държавните ловни стопанства. Предвиденото максимално отстояние на търговските обекти /съответните бензиностанции/ не ограничава участниците да предложат по-близък обект за зареждане с гориво и не дава необосновано предимство на участниците с отдалечени обекти. Въведеното специално условие не е дискриминационно, тъй като създава условия за конкуренция и не ограничава необосновано участието в процедурата. Въпрос на оперативна самостоятелност на възложителя е да прецени дали със заложеното отстояние ще постигне максимално ефективно разходване на предвидените бюджетни средства, съобразявайки размера на отстъпката за зареждане със съответния вид гориво, предложена от съответния кандидат. По изложените съображения, не са налице твърдените отменителни основания, поради което обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. Независимо от изхода на спора и разпоредбата на чл. 143, ал. 4 от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, неоснователно се явява искането на ответника за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представеното по делото писмено становище от 26.09.2022 г. е подписано от директора на "Югозападно държавно предприятие", като няма данни същото да е било изготвено от пълномощник /служител с юридическо образование/. Освен това ответникът не е бил представляван в проведеното по делото открито съдебно заседание от процесуален представител, поради което претендираните разноските не са доказани по основание. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,