Решение № 1747 от 10.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9730/2009 г.

Решение № 1747 от 10.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9730/2009 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Образувано е по жалба на процесуалния представител на "Марвена" ООД, гр. София срещу решение № 515 от 28.05.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-267 от 2009 г. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата срещу решение № 18 от 9.03.2009 г. на изпълнителния директор на Специализирана болница по активно лечение по акушерство и гинекология (СБАЛАГ) "Майчин дом" ЕАД, с която са класирани участниците и е определен изпълнител в частта относно отстраняването от участие на дружеството, подало жалбата, по обособена позиция № 1 "Биохимичен анализатор с приставка за електролити", както класирането и определянето на изпълнител по тази обособена позиция; обособена позиция № 2 "Хематологичен анализатор"; обособена позиция № 13 "Консумативи за хематологичен анализатор; обособена позиция № 14 "Консумативи за коагулометър" и обособена позиция № 16 "Консумативи за биохимичен анализатор" по всички позиции с изключение на подпозиция "мултикалибратор - 2 нива". В жалбата се релевират доводи за нарушение на формата, съществено нарушение на административнопроизводствените правила и нарушение на материалния закон. Обособени са в три групи доводи. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. КЗК не е взела становище по жалбата. Ответната страна - СБАЛАГ "Майчин дом" ЕАД, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата. Намира решението на КЗК за правилно и законосъобразно. Претендира за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. От заинтересованата страна "Медицинска техника инженеринг" ООД, гр. София, по реда на чл. 163, ал. 2 АПК, е постъпил писмен отговор. В него се съдържа становище за неоснователност на жалбата и правилност на решението на КЗК. Останалите заинтересовани страни не са взели становище. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, за която постановеният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество и за неоснователна, по следните съображения: "Марвена" ООД е обжалвала решението на изпълнителния директор на МБАЛАГ "Майчин дом" ЕАД, действащ като възложител, постановено с правно основание в чл. 73 ЗОП в частта му, с която дружеството е отстранено от участие по обособена позиция № 1 "Биохимичен анализатор с приставка за електролити", както класирането и определянето на изпълнител по тази обособена позиция; обособена позиция № 2 "Хематологичен анализатор"; обособена позиция № 13 "Консумативи за хематологичен анализатор"; обособена позиция № 14 "Консумативи за коагулометър" и обособена позиция № 16 "Консумативи за биохимичен анализатор" по всички позиции с изключение на подпозиция "мултикалибратор - 2 нива". От приложените по делото писмени доказателства КЗК е установила фактите по спора относно решението на възложителя за откриване на открита по вида си обществена поръчка, обявлението и документацията за участие, назначената комисия по чл. 34 ЗОП, извършените от нея действия, описани в протокола, решението на възложителя и офертите на всеки един от участниците, класирани и определени за изпълнители по съответните обжалвани позиции. От обявлението в частта му на раздел "Б" и документацията за участие в частта му на раздел III, КЗК е установила обособените позиции на поръчката и подпозициите, включени в тях. От писмо с изх. № 81/525 от 8.12.2008 г. на възложителя, изпратено до всички кандидати, закупили документация за участие в процедурата, при спазване на изискването на чл. 29, ал. 2 ЗОП, е прието за установено, че всеки участник може да подаде само една оферта за всички или за част от обособените позиции, но не и за отделни подпозиции от дадена обособена позиция, с изключение на реактиви за биохимичен анализатор, за апарат за кръвосъсирване и за глюкоанализатор. Критерият за оценка на офертите е бил икономически най-изгодната оферта, а показателите, относителната им тежест и методиката за определяне на комплексната оценка се съдържат в документацията за участие. Оценката на офертите по първата група от обособените позиции - "Апаратура за клинична лаборатория" се формира от предложена цена, представляваща съотношението между най-ниската предложена цена и цената, предложена от съответния участник, която се умножава с коефициент 60, който определя тежестта на показателя в съответната оценка и степен на съответствие на предложението с техническите изисквания на възложителя, който е с тежест от 0 до 40 точки, при стъпка от 5 точки. При несъответствие с техническите изисквания на възложителя участникът се отстранява. Комплексната оценка на офертата се определя като сбор от посочените показатели, като на първо място се класира участникът, получил най-висок брой точки в комплексната оценка. Оценката на офертите по втората група от обособени позиции - "Консумативи и китове за специфицираните апарати" се формира също от два показателя: предложена цена, представляваща съотношението между най-ниската предложена цена и цената, предложена от съответния участник, която се умножава с коефициент 90, определящ тежестта на показателя в комплексната оценка и показател - отложено плащане, който се определя като съотношение между предложения срок за отложено плащане от участника и най-дългия предложен такъв, което се умножава с коефициент 10, определящ тежестта на показателя в комплексната оценка. Комплексната оценка на офертата се определя като сума от сбора на двете оценки по двата показателя, като участникът получил най-висока комплексна оценка се класира на първо място. Оценката и класирането се извършват по всяка номенклатурна единица поотделно. Установено е оценяването и класирането на всеки един от участниците по оспорените обособени позиции и подпозиции. Първото възражение на "Марвена" ООД, че решението на възложителя, в обжалваната му част не съответства на чл. 59, ал. 1, т. 5 АПК, защото не съдържа модел и търговска марка на апаратурата, оферирана от участника, класиран на първо място е било възприето за неоснователно. КЗК е изложила мотиви, че индивидуализацията на вещта, предмет на договора за доставка, се извършва едва със сключването на договора за изпълнение на обществената поръчка. Това възражение е било прието за неоснователно. "Марвена" ООД е била отстранена от участие по обособена позиция № 1 "Биохимичен анализатор с приставка за електролити", на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Причината за отстраняването от участие е несъответствието на офертата с техническите изисквания на възложителя, а именно предложеният апарат да е с отворена система за реактиви, докато дружеството е предложило такъв апарат от затворена система. Този факт е установен от писмо вх. № 3-2 от 4.02.2009 г., изходящо от дружеството, в което изрично на писмено запитване на комисията до всеки един от участниците, подал оферта, е даден отговор, че предложеният биохимичен анализатор с приставка за електролити не може да работи с реактиви на други производители. Възражението в жалбата срещу този пункт от решението на възложителя е прието за неоснователно от КЗК, а следващото възражение за оценка и класиране на офертите по тази обособена позиция не е разгледано, като неотносимо към спора, поради това, че офертата на "Марвена" ООД по тази обособена позиция не е била оценявана и класирана. КЗК е приела освен това, че ако решението на възложителя по тази обособена позиция е в нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП дружеството е могло да го обжалва в срока по чл. 120, ал. 2 ЗОП, а като не е сторило това, възражението е оставено без разглеждане. Жалбата срещу решението на възложителя в частта му по обособена позиция № 2 "Хематологичен анализатор" не е била конкретизирана с обосновани твърдения, но въпреки това КЗК е извършила служебно контрол върху работата на комисията по тази обособена позиция. По нея на първо място е класиран "Елит Медикал" ООД, получил най-висок брой точки. От оценяването, извършено от комисията е установено, че по показателя "степен на съответствие с техническите изисквания на възложителя" и двете дружества (класираното на първо място и жалбоподателя) са получили максимален брой точки от 40. Но по следващия показател "предлагана цена" "Марвена" ООД е получила 21 бр. точки, съответни на формулата, докато дружеството класирано на първо място е получило 46 бр. точки. При липса на констатирани нарушения от комисията и спазването на формулата, зададена в методиката, КЗК е приела жалбата в тази й част за неоснователна. Жалбата срещу решението в частта му на обособена позиция № 13 "Консумативи за хематологичен анализатор" е възприета като неоснователна и не е разгледана по същество, тъй като тази обособена позиция, включва 4 подпозиции. В офертата на "Марвена" ООД се съдържа предложение само за две от подпозициите, и липсва ценово предложение за останалите две, което е в нарушение на изискването на възложителя с дадените разяснения до всички дружества - с изх. № 818525 от 8.12.2008 г., според което не може да се оферират отделни подпозиции от дадена позиция, с изключение на изброените. Според КЗК офертата на "Марвена" ООД за обособена позиция 13 е следвало да бъде отстранена от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, поради което жалбата в тази й част, по отношение оценяването и класирането на останалите участници, не е разгледана по същество. Жалбата срещу решението на възложителя в частта му на позиция 14 "Консумативи за коагулометър" също е възприета за неоснователна, но поради липсата на съществено нарушение на административнопроизводствените правила от комисията по чл. 34 ЗОП. КЗК е установила, че по тази обособена позиция, която съдържа 6 отделни подпозиции, комисията не е извършила оценяване на всека една подпозиция, а е направила сумарна оценка на всяка една оферта. Въпреки, че действията на комисията по тази позиция са в нарушение на начина на оценяване на офертите, КЗК е установила, че по всяка една от шестте подпозиции, дружеството е предложило цена по-висока от тази, предложена от участника класиран на първо място, поради което е направила извод, че дори да се извърши оценяване по всяка една подпозиция, то "Марвена" ООД пак не би била класирана на първо място. По тази позиция на първо място е класиран "Елит Медикал" ООД. Последната част от жалбата срещу решението на възложителя в частта му на позиция № 16 "Консумативи за биохимичен анализатор" е възприета за неоснователна. При извършената служебна проверка от КЗК върху работата на комисията за всяка една отделна подпозиция не е констатирано нарушение на методиката, заложена от възложителя. При така изложените мотиви КЗК е оставила без уважение жалбата срещу решението на възложителя по чл. 73 ЗОП в обжалваните му части. Постановеното решение е правилно, а жалбата срещу него ще следва да се отхвърли като неоснователна. В жалбата си до съда "Марвена" ООД почти повтаря възраженията и пред КЗК. Неоснователно е първото твърдение за необоснованост на решението на възложителя поради това, че то не съдържа необходимата форма. Отново се твърди, че решението на възложителя по обособените позиции за доставката на медицинската апаратура следва да съдържа индивидуализация на апаратурата, чрез посочването на модела и търговската й марка. Твърдението е неоснователно. Според чл. 41, ал. 2 ЗОП договорът, който се сключва между възложителя и участника, избран за изпълнител включва задължително всички предложения от офертата на участника, въз основа на които е избран за изпълнител. На следващо място в чл. 73 в редакцията му, преди изменението на ЗОП, обн. в ДВ, бр. 24 от 2009 г., никъде няма изискване решението на възложителя да съдържа индивидуализация на договора, който ще се сключи с избрания за изпълнител. Твърдението за нарушение на материалния закон и административнопроизводствените правила от КЗК по отношение отстраняването от участие на дружеството по обособена позиция № 1 "Биохимичен анализатор с приставка за електролити", което се основавало единствено на отговорите на отделните участници в процедурата, е също неоснователно. То се опровергава от писмените доказателства. В офертата на "Марвена" ООД - лист 71-73 от папка № 1.1 съдържаща техническите характеристики на апаратурата не е уточнен типа й. Това е направено с отговора, че е от затворен тип. В предложението на "Елит Медикал" ООД - лист 52 от папка № 1.4 на първо място е записано, че предлаганата апаратура е от отворен тип. Техническите характеристики се съдържат в офертите и на двете дружества, които правилно са преценени от членовете на комисията. Последната група твърдения в жалбата са срещу решението на КЗК в частта му по позиция № 14 "Консумативи за коагулометър". Правилно КЗК е установила, че комисията по тази обособена позиция не е извършила отделно оценяване на всяка една подпозиция, каквото изискване е заложено в методиката на възложителя. Но от офертата на "Марвена" ООД е установено, че по всеки един от шестте показателя е предложила цена по-висока от тази, предложена от дружеството класирано на първо място. Ето защо възражението е прието за неоснователно, поради липса на съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Нарушението би било съществено, ако при извършено ново оценяване на офертите по всеки един показател от номенклатурата, би се получил друг резултат. От офертата на "Марвена" ООД се установява, че по всяка една подпозиция от шестте, тя е предложила по-висока цена от дружеството, класирано на първо място. Правилен е извода на КЗК, че не е допуснато съществено нарушение на методиката, поради което жалбата и в тази част ще следва да се отхвърли като неоснователна. Направеното искане от процесуалния представител на възложителя СБАЛАГ "Майчин дом" ЕАД за присъждане на юристконсултско възнаграждение ще следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 3 АПК. "Марвена" ООД ще следва да заплати на възложителя разноски от 150 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение, определено на основание чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, с последно изменение и доп., обн. в ДВ, бр. 2 от 2009 г. Водим от горното, настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение