Решение № 11235 от 24.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11099/2019 г.

Решение № 11235 от 24.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11099/2019 г., VII о., докладчик съдията Полина Богданова Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Габрово, седалище и адрес гр. Габрово, пл. "Възраждане" № 3 срещу Решение № 42 от 07.11.2018 г. на Административен съд, гр. Русе, постановено по административно дело № 438/2018 г., допълнено с Решение № 44/25.07.2019 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу Решение № РД-02-36-1011 от 27.08.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. ", с което й е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор от 07.08.2017 г. с "Гипсотехника" ООД за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 59, ал. 2, чл. 63, ал. 1 и чл. 70, ал. 5, ал. 7, т. 1 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът неправилно е приел, че твърдените в оспорения акт нарушения съставляват нередност, за която правилно е определена финансова корекция по основание и размер. Обосновава, че поставените изисквания към специалиста "контрол по качеството", както и относно ръководителя на екип, експерта по част "отопление, вентилация, климатизация" (ОВК) и "енергийна ефективност" (ЕЕ) и експерта по част "електро" (Ел) са определени в рамките на оперативната му самостоятелност, съобразени са с предмета на поръчката и не са ограничили конкуренцията, поради което не са налице приетите от административния орган нарушения на правилата за провеждане на обществените поръчки и незаконосъобразно му е определена финансова корекция за тях. Сочи още, че утвърдената методика отговаря на всички изисквания на ЗОП и е осигурила законосъобразен подбор на най-доброто предложение. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспореното Решение № РД-02-36-1011 на ръководителя на Управляващия орган. Претендира присъждането на сторените в производството разноски за две инстанции. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г.", счита същата за неоснователна. В отговор по касационната жалба, излага подробно фактите по делото, анализира ги и счита за правилен извода на съда за законосъобразност на оспорения акт. Правилен и мотивиран счита извода за осъществени от касатора нарушения на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 59, ал. 2, чл. 63, ал. 1 и чл. 70, ал. 5, ал. 7, т. 1 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски, за които представя доказателства. Представлява се от адв. С. Костов. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е частично основателна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 23.12.2016 г. между Община Габрово и УО на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Инвестиции в съвременна образователна инфраструктура в община Габрово" на стойност 4 704 366 лв. при безвъзмездна помощ в размер на 4 000 000 лв. и собствен принос – 704 366 лв. На 29.03.2017 г. кметът на Община Габрово открива процедура за открита обществена поръчка с предмет "Изпълнение на инженеринг – проектиране и изпълнение на строителни дейност за модернизация, внедряване на енергоспестяващи мерки и изграждане на достъпна среда в сградата на ОУ "Цанко Дюстабанов" с прогнозна стойност 1 338 791, 67 лв. Възложителят поставя изисквания към техническите и професионалните възможности на изпълнителя за изпълнение на строителството да разполага с ръководител екип – строителен инженер с висше образование по специалностите ПГС/ССС/ТС или еквивалентна и квалификационна степен минимум "бакалавър"; трудов стаж по специалността – минимум 5 години; експерт ОВК и ЕЕ с придобита професионална квалификация в областта на "Топлотехниката" или еквивалента и квалификационна степен – минимум "бакалавър"; трудов стаж по специалността – минимум 3 години; експерт част "Ел" с придобита професионална квалификация "електроинженер" или еквивалентна и квалификационна степен – минимум "бакалавър"; трудов стаж по специалността – минимум 3 години; експерт "Контрол по качеството" с висше образование с придобита квалификация "строителен инженер" или еквивалентна; правоспособност за контрол по качеството на изпълнение на строително-монтажни работи (СМР), за съответствие на влаганите в строежите, строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалент, с 1 година опит на длъжност, свързана с контрола по качеството при изпълнение на СМР. Възложителят е приел критерий за възлагане оптималното съотношение качество/цена при два показателя: показател 1 "Техническа оценка" - 70 точки и показател 2 "Предлагана цена" - 30 точки. Оценката по показателя "Техническа оценка" се формира при преценка на подпоказателите "Гаранционен срок за фасадна топлоизолационна система" – 10 точки; "Гаранционен срок за покривната топлоизолационната и хидроизолационната системи" – 10 точки; "Гаранционен срок за ОВ инсталации и съоръжения" – 10 точки; "Гаранционен срок за дограма и стъклопакети" – 10 точки и "Мерки за намаляване на затрудненията при изпълнение на СМР за учениците, персонала и живущите в непосредствена близост до училището" – 30 точки. За последния подпоказател, възложителят е уточнил, че всеки участник следва да анализира аспектите на ежедневието и проявленията на отрицателното влияние на строителния процес върху тях на база предвидените работи в техническите спецификации, конкретните особености и опита на участника при изпълнението на подобни обекти, като определи адекватни, достатъчни и приложими мерки за намаляване на затрудненията по всеки едни от идентифицираните аспекти, а именно: физически достъп и нарушение на учебния и трудовия процес. Дадени са пояснения на понятията "подробно, конкретно и адекватно, относимо". На 07.08.2017 г. Община Габрово сключва с "Гипсотехника" ООД договор с предмет " Изпълнение на инженеринг – проектиране и изпълнение на строителни дейности за модернизация, внедряване на енергоспестяващи мерки и изграждане на достъпна среда в сградата на ОУ "Цанко Дюстабанов", включително благоустрояване на дворните площи и осъществяване на авторски надзор" на стойност 1 338 791, 66 лв. без данък добавена стойност. На 02.08.2018 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " уведомява Община Габрово за установената нередност при провеждането на обществена поръчка във връзка с изпълнение на проект "Инвестиции в съвременна образователна инфраструктура в община Габрово" – за нарушения на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 59, ал. 2, чл. 63, ал. 1 и чл. 70, ал. 5, ал. 7, т. 1 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, както и за предстоящо определяне на финансова корекция. На 10.08.2018 г. Община Габрово представя възражение. На 27.08.2018 г, с Решение №РД-02-36-1011, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " определя на Община Габрово финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор от 07.08.2017 г. с "Гипсотехника" ООД за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 59, ал. 2, чл. 63, ал. 1 и чл. 70, ал. 5, ал. 7, т. 1 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, класифицирано по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Компетентността на издателя на решението е доказана с представената от ответника в съдебното производство Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която определя ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Заключил е, че решението е в съответствие с материалноправните разпоредби. Първоинстанционният съд в анализа си е посочил трите елемента на нередност, като е изходил от легалната дефиниция, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), като приема, че общината има качеството на икономически оператор, осъщественото от нея е нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, като същото може да нанесат вреда на бюджета на Съюза. По отношение на нарушението свързано с техническите и професионалните възможности на изпълнителя относно експерта контрол по качеството приема, че поставеното изискване за професионална квалификация "строителен инженер" е ограничително, тъй като няма нормативно изискване относно образователно квалификационната степен на експерта по качеството при изпълнение на СМР и функциите и отговорностите на този експерт могат да се изпълняват и от лица, притежаващи друга квалификация в областта на архитектурата и строителството. Посочил е, че наличието на "еквивалент" не допринася за разширяване на възможния кръг лица, които могат да изпълняват тази позиция. Приема, че нарушението се отразява негативно на конкуренцията, тъй като поставя необосновано изискване пред участниците, има потенциала да ги разубеди от участие в поръчката и по този начин би могло да препятства участието на лице, което може да предложи по-оптимална оферта, поради което представяла нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП. По отношение на нарушението свързано с техническите и професионалните възможности на изпълнителя за екипа от експерти при изпълнението на СМР – ръководител екип, експертите ОВК и ЕЕ и ЕЛ, да имат трудов стаж по специалността с определена продължителност, съдът приема че изискването е ограничително, тъй като така от участие са изключени участници, които разполагат с такива експерти, които обаче са придобили опита си въз основа на гражданско или друго правоотношение, а не трудово такова. Съдът е приел още, че утвърдената от Община Габрова методика в частта и относно подпоказател "Мерки за намаляване на затрудненията при изпълнение на СМР за учениците, персонала и живущите в непосредствена близост до училището" не са спазени изискванията на по чл. 70, ал. 5, ал. 7, т. 1 и 3 ЗОП, тъй като не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено от всяка оферта в съответствие с предмета на обществена поръчка и техническите спецификации. Не е налице възможност за обективно сравняване и оценяване на предложения. Подпоказателят съдържа понятия, които са неясни и не дават възможност на участниците да разберат как да подготвят офертите си, така че да получат максималния брой точки. Приел е още, че при дадените указания за разработването на подпоказателя се оценява пълнотата и начина на представяне на информацията и това представлява нарушение на забраната по чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Първоинстанционният съд е приел, че с оглед на характера на нарушенията, е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата. Приел е, че и трите нарушения са правилно класифицирани на нередността по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и финансовата корекция е доказана по основание. Обосновал е обаче, че неправилно е определен точния размер на финансовата корекция и в тази част е изменил решението за определяне й, а спрямо останалата част на оспореното решение е отхвърлил жалбата на Община Габрово. Изводът на съда е частично правилен. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. Правилни са и изводите на съда относно приложението на материалния закон досежно нередността за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото не е спорно, че Община Габрово има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013, т. к. участва в усвояването на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорът е налице ли е нарушение на чл. 2, ал 2 ЗОП относно поставеното от бенефициера (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013) изискване към експерта "контрол по качеството" да е с професионална квалификация "строителен инженер". Правото да осъществяват контрол върху изпълнение на дейности в строителството имат лица, които са придобили съответната професионална квалификация по смисъла на § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО). Квалификацията се придобива след преминато обучение, което не е нормативно ограничено от определена образователно-квалификационна степен и професионална квалификация. За заемането на длъжността "контрол върху качеството на изпълнение на строителството" ("контрол, качество" съгласно Националната класификация на професиите и длъжностите, приета със Заповед № РД-01-931 от 27.12.2011 г. на министъра на труда и социалната политика на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията и чл. 66, ал. 4 от Кодекса на труда) не е налице нормативно изискване за определена образователно-квалификационна степен и професионална квалификация. Налага се извод, че заемането на длъжността "Специалист по контрола на качеството" няма нормативна обвързаност с придобиването на професионална квалификация с определена образователно-квалификационна степен или професионална квалификация. Налице е възможност всеки строител да извърши преценка кое лице, което има професионална квалификация да осъществява контрол на строителството, ще назначи и още повече ще използва при изпълнението на конкретната обществена поръчка, в съответствие с конкретните строителни дейности. Възложителят може да поставя изисквания към професионалната компетентност на персонала, с който ще се осъществява поръчката, но те следва да съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на поръчката. В случая, предмета на поръчката са различен обем строително-монтажни работи, свързани с изпълнението на енергоспестяващи мерки в един обект, а изискването на касатора за специалиста "контрол по качеството" е за лице с професионална квалификация "строителен инженер" или еквивалентна. Професионална квалификация "строителен инженер" сама по себе си не е гаранция за качествено изпълнение на дейността по контрол на качеството. В Националната класификация на професиите и длъжностите съществуват 24 професии "Строителни инженери" с код 2142, между които и инженер хидролог, инженер иригации, инженер пристанищно строителство, фасаден инженер. Следователно всички изброени видове строителни инженери, развиват дейност в специфична сфера, като трябва да се прецени, коя от тях е най-тясно обвързана с предмета на обществената поръчка, в исканата от възложителя степен, за да се упражни възможно най-ефективен и ефикасен контрол върху качеството. За изискването или "еквивалента" професионална квалификация, може да се заключи, че в професионалното направление в областта "Строителство" има още седем професии. Еквивалентни са и специалностите в професионално направление "Архитектура, строителство и геодезия" от Класификатора на областите на висше образование и професионалните направления, утвърден с Постановление № 125 на Министерския съвет от 24.06.2002 г. Те предоставят професионална квалификация за професиите "архитект" и "инженер". Следователно лицата, притежаващи такива професионални квалификации биха могли, ако притежават и професионална квалификация за контрол на строителството, да осъществяват дейността, при изпълнение на изискването на касатора за максимална близост на професионалната квалификация на тези лица – извън тази за контрол върху качеството, с предмета на поръчката. Налага се извод, че професионална квалификация "строителен инженер" или еквивалента на лицата, които ще извършват дейностите по контрол върху качеството, изисквана от настоящия касатор не улеснява подбора на изпълнители, които да изпълнят поръчката най-добре. Но за сметка на това поставя пред потенциалните кандидати изискване, което необосновано може да ограничи участието им. При тези изводи, заключението на първоинстанционния съд за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП е правилно и съответно на събраните по делото доказателства и закона. Относно нарушението свързано с поставено от бенефициера изискване към техническите и професионалните възможности на изпълнителя относно екипа от експерти при изпълнението на СМР – ръководител екип, експертите ОВК и ЕЕ и ЕЛ да имат трудов стаж по специалността с определена продължителност. Изискването е необосновано ограничително и не е съобразено с предмета на поръчката, както правилно приемат РУО и първоинстанционния съд. Строителят се вписва в Централния професионален регистър на строителя, ако има на трудов договор лице, което отговаря на изискванията, за да изпълнява дейността на технически ръководител, съгласно чл. 15 от Закона за камарата на строителите (ЗКС). Но това не обосновава извода, че професионалният стаж на лицето, което ще изпълнява функциите на технически ръководител трябва да е придобит единствено и само въз основа на трудово правоотношение. Това следва и от разпоредбата на чл. 9, ал. 1, т. 5 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, която не визира изискване досежно правното отношение, въз основа на което е придобит професионалния опит на лицата, които строителят трябва да има назначени по трудов договор. Законодателят е дал легално определение на понятието "трудов стаж" в чл. 351, ал. 1 от Кодекса на труда, поради което не би могло в неговото съдържание да се включи и професионален опит, придобит въз основа на правоотношение с различен характер, например граждански договор. Няма нормативно изискване и професионален опит да е в рамките на определен срок, още повече този опит да е придобит въз основа на трудово правоотношение. Безспорно е, с оглед на разпоредбата на чл. 3, ал. 2 във вр. с чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "а" ЗКС, която изисква всяко лице, което извършва строителство, да бъде вписано в регистъра, че предпоставка за вписването е наличието на нает по трудов договор персонал за техническо ръководство на строежите. Поради това очевидно на територията на страната (законно) не би могло да бъде придобит стаж като технически ръководител на строителен обект по правоотношение различно от трудовото. Всеки един строител е длъжен да използва за технически ръководител само лице, което е назначено на трудов договор. Следователно, на територията на страната, не може да бъде придобит законно опит като технически ръководител по правоотношение различно от трудовото. Но опит като технически ръководител може да бъде придобит и извън страната като в този случай националното ограничение за вида на правоотношението е ирелевантно. Възможно е, както български граждани да са придобили опит като технически ръководители извън страната, при това въз основа не на трудово, а на друг вид правоотношение, така и чужди граждани, които потенциалният изпълнител би искал да използва, също да са придобили изискуемия професионален опит, но той да бъде не въз основа на трудово правоотношение. Именно поради това и нормативната уредба не ограничава вида на правоотношението, въз основа на което е придобит исканият професионален опит по смисъла на чл. 15, ал. 1, т. 5 ЗКС. С оглед на това поставеното от бенефициера изискване действително е ограничително и несъответно на предмета на поръчката. Следователно, обоснован и правилен е изводът на РУО и на първоинстанционния съд за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Изложеното се отнася съответно и до изискването за трудов стаж по специалността с определена продължителност и относно експертите "ОВК" и "ЕЕ" и по част "Ел". Неправилен е изводът на съда, че утвърдената методика за оценка на офертите в частта й относно подпоказател "Мерки за намаляване на затрудненията при изпълнение на СМР за учениците, персонала и живущите в непосредствена близост до училището" не съответства на изискванията на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 1 и 3 ЗОП.