Решение № 8910 от 15.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 5918/2015 г.

Решение № 8910 от 15.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 5918/2015 г., V о., докладчик съдията Илиана Славовска Производството е по реда на чл. 208 -228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от О. Р. П., подадена чрез процесуален представител против решение № 1408 от 10.03.2015 г., постановено по адм. дело № 8101/2014 г. на Административен съд София -град (АССг), с което е отхвърлена като неоснователна жалбата му против решение № 264 от 15.07.2014 г. по преписка № 224/2011 г. на Комисията за защита от дискриминация. По наведени доводи за неправилност на решението, като постановено при неправилно приложение на закона и необоснованост се иска отмяната му и постановяване на ново по съществото на спора, с което да се приеме, че спрямо жалбоподателя е осъществена дискриминация по признак "пол" в резултат на прилагане спрямо него на Тълкувателно решение № 1 от 12.11.1974 г. по гр. дело № 3/74 на Пленума на Върховния съд на Република България, б. "ж". Постъпила е и частна жалба от фондация "Бащи за отговорно родителство" срещу същото решение в частта, с която жалбата им против решението на КЗД е оставена без разглеждане като процесуално недопустима поради липса на правен интерес. Излага твърдения, че съгласно цитирани от тях норми на правото на Европейския съюз, както чл. 71 и чл. 72 от Закона за защита от дискриминация (ЗЗДискр.), чл. 379, ал. 2 от Гражданско процесуалния кодекс (ГПК) и чл. 169 и 186 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП) изрично е предвидена възможността НПО да инициират или да встъпват в производства по защита правата на граждани. Поради това моли решението в обжалваната от фондацията част, имаща характер на определение да бъде отменено, а делото върнато на първоинстанционния съд за разглеждане на жалбата им по същество. Допълнителни съображения в подкрепа на касационната и частната жалба са изложени в представени по делото писмени защити от процесуалния представител на касатора Пенков и фондация "Бащи за отговорно родителство" и от фондацията, чрез председателя й. Ответникът - Комисия за защита от дискриминация (КЗД), чрез процесуален представител излага становище за неоснователност на касационната и частната жалба и моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира присъждане на деловодни разноски. Ответникът - А. М. М., чрез процесуалния си представител, след изложение на факти, за които са представени доказателства пред първоинстанционния съд, касаещи постановени административни, прокурорски и съдебни актове по отношение на него във връзка с отношенията му с малолетния му син излага твърдения за необоснованост на решението на АССГ в частта, с която е отхвърлена жалбата му против решението на КЗД. Ответникът представя писмен отговор по подадената частна жалба, в който твърди, че се присъединява към нея и излага твърдения за незаконосъобразност на решението на АССг в частта, в която е отхвърлена като неоснователна жалбата му против решението на АССг. С писмения отговор са представени копия от писмени доказателства, част от които са представени в производството пред първоинстанционния съд, като се прави искане да се отмени решението на АССг, както в частта, с която е оставена без разглеждане жалбата на фондация "Бащи за отговорно родителство", така и в частта, с която е отхвърлена неговата жалба против административния акт. Ответникът - Прокуратура на Република България, чрез процесуален представител излага становище за неоснователност на касационната и частна жалби и моли съда да остави в сила обжалваното решение, като присъди и направените деловодни разноски. Ответниците - Върховен касационен съд, Министерство на труда и социалната политика, Столична дирекция на вътрешните работи и Държавна агенция за закрила на детето не изпращат представител и не вземат становище по касационната и частната жалби. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност и на касационната и на частните жалби. Върховният административен съд (ВАС), състав на Пето отделение, при извършената служебно проверка на атакуваното решение по реда на чл. 218, ал. 2 АПК и предвид наведените в касационната и частна жалба доводи, приема за установено следното: Частната жалба е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 230 АПК, при което е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна поради следното: С оспорения пред АССг административен акт е постановено, че специализираният орган за защита от дискриминация, какъвто е КЗД, че по отношение на М. и П. не е установено нарушение на законодателството, уреждащо равенство в третирането. Правилно в обжалваното решение е прието, че в случая за частния жалбоподател липсва абсолютна положителна процесуална предпоставка, при което жалбата му против административния акт е недопустима. В случая се касае до фондация, която е неперсонифицирано дружество, няма членове, при което същата не разполага с права по защита на техните интереси. Съобразно чл. 33 от Закона за юридическите лица с нестопанска цел се учредява приживе или по случай на смърт с едностранен учредителен акт, с който безвъзмездно се предоставя имущество за постигане на нестопанска цел. Като неперсонифицирано дружество същата няма членове и съответно не може да встъпва в административни или съдебни производства за защита на интереси на членовете си. От представеното удостоверение за актуално състояние на същата не се установява същата да има предмет на дейност или цели да участва в административни или съдебни производства по защита правата на страни по тях. Цитираните в частната жалба разпоредби на ЗЗДискр. установяват правото на лица, засегнати от дискриминация да предявят иск за установяването й не пред специализирания административен орган - КЗД, а пред съответния районен съд. Разпоредбата на чл. 379, ал. 2 ГПК урежда правото на лица, които претендират да са увредени от едно и също нарушение да предявен колективен иск от името на всички увредени срещу нарушителя, а цитираните разпоредба на Закона за защита на потребителите уреждат - чл. 169 най-общо правата на сдруженията на потребителите, а чл. 189 правото на тези сдружения, които са включени в списъка на квалифицираните организации, които имат правен интерес да предявяват искове за преустановяване или за забрана на действия или търговски практики, които са в нарушение на колективните интереси на потребителите да предявяват такива искове. При това всички наведени доводи за незаконосъобразност на решението в тази му част са неотносими и следователно неоснователни. Такива са и наведените доводи относно задълженията на държавата по Директива 2000/78/ЕО на Съвета и Директива 2000/43/ЕО на съвета, тъй като същите касаят осигуряване на правото на различни юридически лица при наличие на законосъобразен интерес да участват от името или в подкрепа на тъжителя. Такива права са осигурени предвид разпоредбата на чл. 50, т. 3 ЗЗДискр. и цитираната от частния жалбоподател разпоредба на чл. 71, ал. 2 ЗЗДискр., които също са неотносими в случая, доколкото в жалбата на фондацията пред АССг не се твърдят такива обстоятелства. В случая фондацията е подала жалбата пред АССг против решение № 264/15.07.2014 г. по преписка 224/2011 г. на КЗД от свое име без да твърди, че с акта са засегнати или застрашени нейни права, свободи и законни интереси, при което обосновано и законосъобразно АССг оставя същата без разглеждане. Поради изложеното настоящият състав намира, че подадената от фондация "Бащи за отговорно родителство" частна жалба е неоснователна и решението, в частта му, в която е оставена жалбата на същата против административния акт следва да бъде оставено в сила. По отношение на направеното искане от А. М. М. в представения писмен отговор на частната жалба да се отмени решението на АССг в частта, с която е отхвърлена жалбата му против решението на КЗД настоящият състав намира, че същото не следва да бъде обсъждано, тъй като от същия липсва касационна жалба, подадена в законния срок против решението на АССг. Касационната жалба е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 211 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна, поради следните съображения: С обжалваното решение първоинстанционният съд, след извършената проверка за законосъобразност приема, че оспореният пред него административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на предвидените в закона административнопроизводствени правила и в съответствие на материалния закон и неговата цел. За да постанови решението си първоинстанционния съд в изпълнение на разпоредбата на чл. 168, ал. 1 АПК е извършил пълна проверка за законосъобразност на обжалвания административен акт на всички основания по чл. 146 АПК въз основа на събраните по делото доказателства. Страните по делото не спорят, относно изводите на съда, че актът е постановен от компетентен орган предвидената от закона форма и при спазване на предвидените административнопроизводствени правила. При извършената проверка за законосъобразност, съдът намира, тези изводи са обосновани и правилни. Съгласно чл. 65 от ЗЗДискр. заседателният състав на КЗД, комуто преписката е разпределена по реда на чл. 54 от с. з. е компетентен да постанови решението по възложената му преписка. Обжалваното решение е писмено и съдържа реквизитите по чл. 66 ЗЗДискр., като при постановяването му административният орган е спазил предвидените в чл. 55-65 ЗЗДискр. административнопроизводствени правила. Основният спор пред АССг е за материално правната законосъобразност на административния акт, оспорен пред него. Съдът въз основа на събраните доказателства и след обсъждане на наведените доводи приема, че изводът на КЗД в обжалваното решение, че в случая не е установено извършено нарушение на законодателството на Република България, уреждащо равенството в третирането е правилен. От представеното с административната преписка решение № 1375/07.07.2011 г., по гр. дело № 3133/2011 г. Районен съд Русе предоставя упражняването на родителските права по отношение на детето К. О. П. на майката В. П. П. и определя режим на лични отношения с бащата О. П. В мотивите към решението си, след обсъждане на събраните по делото доказателства съдът приема, че за извършване на преценката кой от родителите следва да се грижи за отглеждането и възпитанието на детето следва да се изследват социално-битовите и материални условия, при които ще се отглежда, обичайните грижи и помощ, от които се нуждае, както и социалната среда, която би му осигурила предпоставки, при които то ще расте жизнено, здраво и необременено. Съдът извършил преценка по тези критерии и установил, че и двамата родители предлагат необходимите условия за това и при така установения баланс по критериите за предоставяне на упражняването на родителската власт, като отчел възрастта на детето (две годишно към момента на постановяване на решението) и установеното от социалния доклад, че след фактическата раздяла между родителите, всички потребности на детето от дом, уют, храна, облекло и т. н. се задоволяват от майката предоставя на нея упражняването на родителските права. Освен това за да постанови този резултат съдът отчита и основния принцип, прогласен в Закона за закрила на детето - отглеждане на детето в семейна среда, което по смисъла на с. з. е биологичното семейство на детето, бабата и дядото или близките на детето и намира, че в интерес на детето е то да се отглежда от майката. Съдът приема, че тя и към момента на постановяване на решението полага грижи за него, което води до извод, че притежава нужните родителски качества, както и подходящите социално-битови условия за да го отгледа и да му даде необходимото възпитание. Съгласно разпоредбите на Глава девета от Семейния кодекс в сила от 01.10.2009 г. носител на родителски права и задължения по отношение на ненавършилите пълнолетие деца е всеки родител, като родителите имат равни права и задължения, независимо дали са в брак, като упражняването им се извършва по общо съгласие на родителите. В случаите, когато родителите не живеят заедно, те могат да постигнат съгласие относно местоживеенето на детето, упражняването на родителските права, личните отношения с него и издръжката му, а когато не могат да постигнат такова спорът се решава от районния съд по настоящия адрес на детето, който се произнася относно местоживеенето на детето, упражняването на родителските права, личните отношения с детето и издръжката му съгласно чл. 59 от СК. Цитираната разпоредба предвижда, че при решаване на въпроса на кого от двата родители да се предоставят родителските права съдът преценя всички обстоятелства с оглед интересите на децата като: възпитателските качества на родителите, полаганите до момента грижи и отношение към децата, желанието на родителите, привързаността на децата към родителите, пола и възрастта на децата, възможността за помощ от трети лица - близки на родителите, социалното обкръжение и материалните възможности. Почти по аналогичен начин са се уреждали тези обществени отношения и при действието на СК (отм.) действал от 01.07.1985 г. до 01.10.2009 г., който в разпоредбата на чл. 106, ал. 2 е предвиждал, че при предоставя упражняването на родителските права, след като прецени всички обстоятелства с оглед интересите на децата, като не могат да бъдат предоставени на виновния за развода съпруг, ако това ще се отрази отрицателно на отглеждането и възпитанието на децата. В СК (отм.), действал от 22.03.1968 до 01.07.1985 г., липсва такава уредба, като съгласно чл. 61 от същия родителските права и задължения се упражняват от двамата родители заедно и поотделно, а при разногласие между тях спорът се решава от народния съд след изслушване на родителите и ако е необходимо, на детето. При действието на този кодекс е лисвала детайлна уредба относно критериите, които следва съдът да приложи при съобразяване на интересите на децата. Поради това и в обобщаване на съдебната практика по предоставяне на упражняването на родителските права и определяне на личните отношения между децата и родителите при развод Пленумът на ВС приема Постановление № 1 от 12.11.1974 г., като по т. II посочва обстоятелства, които имат правно значение за определяне на мерките по чл. 29, ал. 1, като посочва изрично, че са от значение не отделни такива, а тяхната съвкупност с оглед конкретиката на разглеждания случай и посочва по съществените от тях в 11 точки, а именно възпитателски качества на родителите, моралният им лик, грижите и отношението им към децата, желанието им да упражняват тези права, привързаността на децата към родителите, полът на децата, тяхната възраст, помощта на трети лица, социалното обкръжение, жилищно - битовите и други условия на живот. По отношение на критерия възраст на децата, посочен в т. II, б. "ж" на ТР № 1/74 е прието, че възрастта на децата е от значение, когато наред с другите обстоятелства детето се нуждае от определени родителски грижи. Децата в ниска възраст (пеленачета, в първите години), децата с разклатено здраве и др. се нуждаят от непосредствена майчина грижа и в такива случаи майката е по-пригодна от бащата за отглеждането и възпитанието на детето. Децата във възраст към пълнолетието, особено момчетата, могат да се нуждаят от непосредствен надзор на бащата. Прието е също, че възрастта винаги е допълнително обстоятелство и нейното значение се определя от нуждата от определени родителски грижи. Когато майката е изоставила дете-кърмаче и не се интересува от него, когато е изоставено момиче в пубертетна възраст или други подобни случаи, не е целесъобразно предоставянето на детето на майката. За да е налице осъществено нарушение по ЗЗДискр. следва да е установено неравно третиране по някой от признаците по чл. 4, ал. 1 - т. е. дадено лице да е по-неблагоприятно третирано отколкото се третира, било е третирано или би било третирано друго лице при сравними сходни обстоятелства. Тази забрана действа спрямо всички при упражняването и защитата на предвидените в Конституцията и законите на Република България права и свободи. В случая липсват доказателства касаторът да е третиран неравно с когото и да било в конкретния случай, при предоставяне на упражняването на родителските права на детето му на майката, като не се установява и възможност за това произтичаща от Постановление № 1/74 на Пленума на ВС. Обстоятелството, че съдът е посочил, че при вземане на решението си е съобразил, наред с другите обстоятелства и възрастта на детето не води до извод за неравно третиране. При така установеното съдържание на постановлението, в т. II, б. "ж", за което се твърди, че служи за дискриминационна практика на съдилищата при решаване на въпроса за предоставяне на родителските права, правилно съдът приема, че в случая не е налице нарушение по чл. 4 от ЗЗДискр. При сега действащото законодателство съществуват ясни и предвидими критерии, при които се определя на кого от родителите ще бъде възложено упражняването на родителските права, като водещият критерии е интересът на детето, а не полът на родителите. За преценката на този интерес без съмнение са от значение и обстоятелствата посочени в Постановлението на ВС, като възрастта на детето е един от тях, и е посочен едва на седмо място, при изрично указание, че тези обстоятелства следва да бъдат разгледани в съвкупност. Освен това в посочените конкретни хипотези водещ е интересът на детето, предвид физиологичните му нужди през различните възрасти - кърмаче, пубертет и т. н. При това нито в самото Постановление № 1/74 г. на Пленума на ВС, нито с приложението му при постановяване на решение № 1375/07.07.2011 г., по гр. дело № 3133/2011 г. от Районен съд Русе се установява неравно третиране на П.в, тъй като при предоставяне на упражняването на родителските права по отношение на детето К. О. П. на майката, съдът в изпълнение на разпоредбите на СК поставя на преден план интересите на детето и отчитайки всички обстоятелства в съвкупност стига до извод, че в случая по-пригодният родител е майката. Неоснователен е наведеният довод за допуснато нарушение на чл. 9 от Конвенцията за правата на детето. В случая детето живее при единия от родителите си по силата на влязло в сила съдебно решение поради раздялата им, като е определен режим на лични отношения с другия родител, като решението е постановено по реда на ГПК, като и двамата родители са участвали в производството, изложили са становищата си и са представили доказателствата по тяхна преценка в тяхна подкрепа. Неоснователен е и наведеният довод за противоречие на решението с чл. 8 от Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи, тъй като в конкретния случай ТП 1/74 на Пленума на ВС, за което се твърди, че обуславя дискриминация в съдебната практика на съдилищата при определяне на упражняването на родителските права, не попада в приложеното поле на цитираната разпоредба, предвиждаща правото на зачитане на личен и семеен живот. Неоснователен е и доводът за нарушение по чл. 23 и чл. 24 от Хартата на основните права на ЕС. Първият от цитираните текстове предвижда равенство между мъжете и жените, което трябва да бъде гарантирано във всички области, включително заетостта, труда и възнаграждението, но е предвидено, че това не пречи на запазването в действие или приемането на мерки, предвиждащи специфични предимства в полза на по-слабо представения пол. В случая от съдържанието на Тълкувателното постановление 1/74 на Пленума на ВС не може да се обоснове извод за допуснато нарушение по тази текст, тъй като в него не се предвиждат различни права на мъжете и жените, а се сочат критерии за преценка на интереса на децата, при определяне на това кой ще упражнява родителските права. Липсва и нарушение по чл. 24 от Хартата, доколкото дадените указания към съдилищата са насочени към запазване интереса на детето и липсват такива, водещи до ограничаване правото на децата да поддържат редовно лични отношения и преки контакти с двамата си родители. При така установено следва, че обжалваното решение е постановено в съответствие с материалния закон и неговата цел. Противно на твърденията в касационната жалба решението е обосновано. Съдът е изяснил релевантните за спора факти, като въз основа на събраните доказателства е извел законосъобразен извод, че обжалвания пред него административен акт е законосъобразен на всички основания по чл. 146 АПК, като тези изводи са подробно обосновани в мотивите към решението. По направеното искане за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейските общности дали цитираните текстове от Постановление № 1/74 г. на ВС съответстват на европейското законодателство и по-конкретно на възприетия от правото на ЕС принцип за най-добър интерес на детето, съдът намира, че същото е неоснователно. По същество същото не е насочено към тълкуване на общностна норма, нито към тълкуването и валидността на акт на органите на ЕС. Касае се до питане дали действието на тълкувателен акт на национална върховна юрисдикция, със задължително действие спрямо органите на съдебната и изпълнителната власт, не противоречи с норми от общностното право. С постановлението е направено обобщаване на практиката на съдилищата на норма, която не е уреждала детайлно въпроса с предоставяне на упражняването на родителските права, като понастоящем в действащите разпоредби на СК и ЗЗД е налице конкретна уредба и то при съобразяване на вътрешното законодателство с европейските норми. В обжалваното решение на АССг и в административния акт са обсъждани норми от европейското право не поради значението им за правилното решаване на делото, а както и в настоящето изложение при обсъждане на наведени доводи от страните. Освен това цитираните от касатора норми на европейското право са ясни, недвусмислени и не пораждат съмнение относно начина, по който повдигнатия въпрос е разрешен - при съобразяване на интересите на детето, при това в случая съгласно приетото в т. 16 от решение на Съда от 06 октомври 1982 г. по дело № 283/1981 г - Srl СILFIT и Lanificio Gavardo SpD срещу Министерство на здравеопазването правилното прилагане на правото на Общността е очевидно и не оставя съмнение, че в случая възприетата от ВС в Постановление № 1/74 необходимост от преценка на обстоятелства от значение за определяне на мерките за упражняване на родителските права е при преценка на множество обстоятелства, които отчитат интересите на детето, което съответства на нормите на Общностното право в тази област - отчитане на висшия интерес на детето. При това искането за спиране на производството по делото и отправяне на преюдициално запитване следва да бъде отхвърлено. Предвид изложеното, настоящият съдебен състав на ВАС приема, че обжалваното решение в частта, в която е обжалвано от О. Р. П. и от фондация "Бащи за отговорно родителство" е правилно и следва да бъде оставено в сила, като постановено при отсъствие на касационни основания за отмяна. В останалата част решението е влязло в сила, като необжалвано. При този изход на делото касаторът следва да бъде осъден да заплати на КЗД и Прокуратурата на Република България деловодни разноски в размер на по 300 лв., за всеки от тях, представляващи възнаграждение за един юрисконсулт. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Пето отделение