Решение № 10340 от 11.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4347/2011 г.

Решение № 10340 от 11.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4347/2011 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Искра Александрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК.

Образувано е по касационна жалба, подадена от обединение "Върба-Батанци" с партньори в него - "Минстрой Холдинг"АД, гр. София, и "КЦМ 2000" АД, гр. Пловдив, чрез пълномощника Валентина Борисова Димитрова срещу решение № 2517 от 18.02.2011 г., постановено по адм. д. № 8093/2010 г. по описа на ВАС, IV отделение.

С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на обединение "Върба-Батанци", гр. Златоград, против решение № 903 от 24.11.2009 г. на Министерския съвет на Република България.

В касационната жалба се твърди необоснованост и неправилност на съдебното решение. Конкретните оплаквания са следните:

• в чл. 23, ал. 1 от Закона за подземните богатства, към който препраща чл. 5, ал. 3 от Закона за концесиите, не се съдържа ограничение участието на търговците да се осъществява под формата на техни обединения; нормата няма императивен характер и може да се тълкува разширително;

• двете участващи в обединението лица са търговци с надлежна регистрация в търговския регистър и участието им не противоречи на законовите изисквания;

• обединението е търговец по смисъла на чл. 1, ал. 3 от ТЗ;

• обединението е предприятие по смисъла на Директива 2000/35/ЕО на ЕП и на Съвета от 29 юни 2000 г.;

• обединение "Върба - Батанци" има надлежна регистрация в Агенцията по вписванията-регистър БУЛСТАТ и е търговец по смисъла на ТЗ;

• стеснителното тълкуване на чл. 23, ал. 1 от ЗПБ води до ограничаване на правата на стопанските субекти, което не е в духа на закона, именно поради тази причина е изменен чл. 45, ал. 1;

• Законът за концесиите е приложим в процедура за предоставяне на концесия за добив на полезни изкопаеми само за случаите, в които има изрично препращане към него. ЗПБ не предвижда изрична възможност за прекратяване на вече открит конкурс за представяне на концесия. В този смисъл се сочи практика на ВАС;

• обжалваният акт на МС е издаден при неправилно посочване на правните основания за издаването му;

• в случай че преценката е, че ЗК е приложим, то не е взета предвид разпоредбата на чл. 16 от ЗК, с която изрично е предвидена възможността за участие под формата на обединение;

• неправилен е изводът на съда, че промяната в ЗПБ с ДВ, бр. 100/21.12.2010 г., потвърждавала извода за недопустимост на участие в процедурата за предоставяне на концесия за добив на подземни богатства на обединение;

• следва да се приложи разпоредбата на чл. 142, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 45, ал. 1 от ЗПБ.

Касаторите искат отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по съществото на спора, с което да се отмени атакуваното решение на Министерския съвет и преписката се върне на съответния компетентен административен орган със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона за продължаване на процедурата. Претендират се разноски.

Ответникът - Министерският съвет на Република България, чрез своя процесуален представител по делото оспорва касационната жалба по съображения, развити в писмено възражение. Съображенията са следните: чл. 23, ал. 1 от ЗПБ съдържа императивна разпоредба; с измененията и допълненията на ЗПБ с ДВ, бр. 100 от 2010 г., изрично се допуска участието в конкурс на обединения от търговци - чл. 46, ал. 1, вр. с ал. 4 от ЗПБ, като в тези случаи законът урежда последиците, като в чл. 50, ал. 2 определя, че когато участникът, определен за концесионер, е обединение, което не е търговец, концесията се предоставя на новоучредено търговско дружество, в което участниците в обединението притежават целия капитал в съотношението от договора им за обединение; твърдението на касатора, че при постигане на целта - спечелване на конкурса, концесионният договор ще бъде сключен с всеки един от участниците, участващи в обединението, противоречи на чл. 50, ал. 1 от ЗПБ; ирелевантно е твърдението, че участниците в обединението са търговци; неправилно е становището на касатора, че разпоредбата на чл. 60 от ЗК е неприложима към случая, тъй като прилагането по аналогия на тази норма има своето основание в чл. 46, ал. 2 от ЗНА; неправилност на съображението на касатора, че промяната в чл. 46, ал. 1 от ЗПБ представлява нов факт, тъй като законовата норма не е юридически факт, поради което не е юридически факт и нейната промяна. Прави се довод, че в конкретния случай следва да се приложи разпоредбата на чл. 142, ал. 1 от АПК и се прецени съответствието на административния акт с материалния закон, действащ към момента на издаването му. Сочи се също така, че § 105, ал. 2 от ПЗР на ЗИДЗПБ, обн. ДВ, бр. 100 от 2010 г., изрично определя, че процедурите, започнали до влизане в сила на този закон, се довършват по досегашния ред.

Ответникът - министърът на икономиката, енергетиката и туризма, чрез своя процесуален представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмено становище. Съображенията се свеждат до това, че чл. 23, ал. 1 от ЗПБ съдържа императивна разпоредба, която не може да се тълкува разширително; аналогията с чл. 16 от ЗК е неприложима, тъй като последният е общ закон, а ЗПБ е специален и регулира конкретен кръг обществени отношения, свързани с подземните богатства; в ЗПБ липсва норма, която да урежда случаите като процесния, поради което за преодоляване на тази празнота в закона и на осн. чл. 46, ал. 2 от ЗНА е приложима нормата на чл. 60, ал. 1, т. 4 от ЗК; неприложим в случая е чл. 18, ал. 3 от ЗК, тъй като условието й не е предвидено в конкурсната документация и не съществува в специалния закон; неоснователно е твърдението, че обединението е търговец. Иска се отхвърляне на касационната жалба срещу решението.

Върховната административна прокуратура чрез участващия по делото прокурор изразява становище за допустимост, но за неоснователност на касационната жалба. Становището на прокурора е за правилност на извода на съда, че чл. 60, ал. 1, т. 4 от ЗК е приложим към настоящия случай с оглед чл. 46, ал. 2 от ЗНА. Правилен е изводът, че при приемане на общите условия за уреждане на участието в процедурата е допуснато несъответствие с императивната норма на закона- чл. 23, ал. 1 от ЗПБ, като е предвидено участие и на обединения, нерегистрирани като търговци и които не са юридическо лице. Обединението "Върба-Батанци" не е регистрирано като търговец, а е гражданско дружество. Позоваването на регистрацията БУЛСТАТ не е равностойно на регистрация като търговец.

Върховният административен съд приема следното:

Касационната жалба е допустима като подадена от легитимирана страна в рамките на законоустановения срок за касационно обжалване.

Касационната жалба е основателна.

По делото не е имало спор по фактите и те правилно са установени от съда. Фактите са, както следва:

С решение № 841 от 23.12.08 г. на Министерския съвет е решено предоставянето на концесия за добив с предмет експлоатация на подземни богатства по чл. 2, т. 1 от Закона за подземните богатства - метални полезни изкопаеми - оловно-цинкови руди, представляващи изключителна държавна собственост, от находище "Върба-Батанци", разположено в землищата на с. Върба и на гр. Мадан, община Мадан, област Смолян, който се извършва със средства на концесионера и на негов риск.

В същото решение т. 4 от него е посочен начинът за определяне на концесионера, а именно неприсъствен конкурс. В т. 5 са посочени условията, при които да се осъществява концесията, а в т. 16 е посочено, че условията за провеждане на конкурса, конкретизирането на отделните критерии за оценка по т. 15 и тяхната относителна тежест се определят в конкурсните книжа, изготвени в съответствие с чл. 45, ал. 5 от Закона за подземните богатства (ЗПБ).

В чл. 7 и чл. 8 от утвърдените Условия и ред за провеждане на неприсъствен конкурс за определяне на концесионер за тази концесия имплицитно е предвидено участието в процедурата за предоставянето й и на обединение на юридически лица.

До участие в конкурса са допуснати трима кандидата - "Рудметал"АД, "Горубсо Мадан"АД и обединение "Върба - Батанци".

Участието в конкурса на обединение "Върба-Батанци" е допуснато след обсъждане на мнение на чл. от комисията, че обединението не е търговец и поради това не следва да бъде допускано до участие в конкурса. Обсъждането е направено на заседание на комисията, проведено на 19 февруари 2009 г., на което е решено, че

"...Обединение "Върба - Батанци" няма да бъде отстранено от конкурса на формално основание, тъй като няма пречка последното да участва в конкурса."

С решение на комисията за определяне на концесионер от 29 май 2009 г. обединение "Върба - Батанци" е определено за спечелил конкурса участник.

Изготвен е доклад от 03.06.2009 г. от Валентин Иванов - заместник-министър, до Петър Димитров - министър на икономиката и енергетиката, с който на министъра се докладват за одобряване резултатите от проведения конкурс.

С писмо регистрационен индекс Е-04-00-38/26.06.09 г. в Министерството на икономиката и енергетиката, подписано от главен секретар Владимир Туджаров, адресирано до главния секретар на МС, г-жа Меглена Плугчиева - заместник министър-председател, МВнР, МОН, МИС, МФ, МВР, МО, МП, МДААР, МТ, МРРБ, МОСВ, МЗХ, МТСП, МЗ, МК, министъра по европейските въпроси и до ДА "Национална сигурност", са изпратени за съгласуване материали относно проект на решение на МС за определяне на спечелилия неприсъствен конкурс кандидат за концесионер за добив на подземни богатства по чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗПБ - оловно-цинкови руди от находище "Върба-Батанци", община Мадан, област Смолян. Като приложения към писмото са описани - проект на доклад от г-н Петър Димитров, министър на икономиката и енергетиката; проект на решение на МС, финансова обосновка, сравнителна таблица на внесените конкурсни предложения и проект на съобщение за средствата за масово осведомяване. От приложения проект на доклад е видно, че се предлага да бъде разгледан и приет от МС проект на решение по чл. 50, ал. 1, т. 2 от ЗПБ за определяне на концесионер чрез провеждане на неприсъствен конкурс обединение "Върба-Батанци" за добив на оловно-цинкови руди - подземни богатства по чл. 2, т. 1 от ЗПБ от находище "Върба-Батанци", общ. Мадан, обл. Смолян. В проекта на решение за концесионер се определя обединение "Върба-Батанци", гр. Златоград, община Смолян.

По делото се намират становища от администрацията на Министерския съвет, министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията, министъра на правосъдието, които са в отговор на писмо с регистрационен индекс Е-04-00-38/26.06.09 г., изпратено от главния секретар на Министерството на икономиката и енергетиката. С тези становища не се съгласува проектът на решение на МС поради обстоятелството, че обединението няма търговска регистрация, а ЗПБ поставя специално изискване (в чл. 23, ал. 1 и чл. 46, ал. 2, т. 1) субектите на концесия за добив да имат придобито качество "търговец".

По делото не са налице данни да е прието от МС предложеното проекторешение, а напротив, в преписката се съдържа доклад изх. № Е 26-Г-40 от 26.09.09 г. от Мая Христова, заместник-министър до г-н Трайчо Трайков, министър на икономиката, енергетиката и туризма, относно писмо от "Горубсо-Мадан"АД по процедурата за предоставяне на концесия за добив на подземни богатства - метални полезни изкопаеми - оловно-цинкови руди от находище "Върба - Батанци". С този доклад се разглеждат твърденията на "Горубсо-Мадан" АД, в резултат на което е формирано становище, че "... съществуват съмнения относно прозрачността, обективността и равнопоставеността при провеждането на конкурса и в този смисъл, че конкурсът е проведен при неспазване на изискванията на чл. 23, ал. 4 от ЗПБ". Предложено е конкурсът за определяне на концесионер за находище "Върба-Батанци" да бъде прекратен.

Изготвен е доклад от Трайчо Трайков, министър на икономиката, енергетиката и туризма, до МС на РБългария относно проект на решение на МС за прекратяване на конкурсна процедура за определяне на концесионер за добив на подземни богатства по чл. 2, т. 1 от Закона за подземните богатства - метални полезни изкопаеми - оловно-цинкови руди, от находище "Върба - Батанци". В доклада е посочено, че въпросът относно законосъобразността на участието на обединение "Върба-Батанци" с оглед разпоредбата на чл. 23, ал. 1 от ЗПБ е спорен и той може да бъде разрешен еднозначно единствено от компетентния български съд. С оглед съществуващите съмнения относно прозрачността, обективността и равнопоставеността при провеждането на конкурса за определяне на концесионер за находище "Върба-Батанци" е предложено конкурсът за определяне на концесионер за находище "Върба-Батанци" да бъде прекратен. Предложено е правното основание за прекратяването на конкурса да бъде чл. 60, ал. 1, т. 4 от Закона за концесиите (ЗК) поради констатирана празнота в специалния ЗПБ по този въпрос. Към доклада е приложено проекторешение на МС. Докладът и приложенията към него са изпратени с писмо от 02.10.09 г. до министерствата, до министър Божидар Димитров и до главния секретар на МС.

По делото се намират становища от всички адресати от писмото, без Министерство на културата, като в повечето от тях проектът на решение е съгласуван без бележки. Администрацията на МС, чрез директор на дирекция "Икономическа и социална политика" е направил бележки както по доклада на министъра на икономиката, енергетиката и туризма, така и по предложения проект за решение. Едни от бележките са, че в доклада следва да се мотивира прилагането по аналогия на чл. 60, ал. 1, т. 4 от ЗК, а в проекта за решение основанието от чл. 23, ал. 3 от ЗПБ да се замени с чл. 23, ал. 1 от същия закон.

Министърът на финансите прави бележка, изразяваща се в предложение в основанията за приемане на проекта на решение да се допълни чл. 93, ал. 1, т. 1от ППЗК.

Министърът на образованието, младежта и науката прави бележка, че предложеното правно основание- чл. 60, ал. 1, т. 4 от ЗК за прекратяване на процедурата не съответства на изтъкнатите мотиви за това.

Министерският съвет на Република България е приел решение № 903 от 24 ноември 2009 г. за прекратяване на процедурата за предоставяне на концесия за добив на подземни богатства по чл. 2, ал. 1, т. 1 от Закона за подземните богатства - метални полезни изкопаеми - оловно-цинкови руди, от находище "Върба - Батанци", разположено в землищата на с. Върба и на гр. Мадан, област Смолян. Правното основание за това решение е чл. 5, ал. 3 и чл. 60, ал. 1, т. 4 от Закона за концесиите вр. с чл. 23, ал. 1 от ЗПБ, а фактическото основание е констатирано нарушение при откриването и провеждането на процедурата, изразяващо се в допускане с конкурсната документация на възможността за участие в конкурса на лица, които не са търговци.

Решението на МС е обжалвано и то е било предмет на контрол пред първоинстанционния съдебен състав.

Тричленният съдебен състав на ВАС е отхвърлил жалбата срещу решението на Министерския съвет.

Съдът е приел, че приложимият закон е ЗПБ в редакцията към ДВ, бр. 70 от 08.08.2008 г.

С оглед чл. 23, ал. 1 от ЗПБ в приложимата редакция съдът е приел, че за предоставянето на концесия за добив на подземни богатства законодателят е въвел две кумулативни материалноправни предпоставки,

като първата от тях е физическото или юридическото лице да е регистрирано като търговец, на което условие не отговаря обединение "Върба-Батанци". Прието е за безспорно и за установено обстоятелството, че обединение "Върба-Батанци" е гражданско дружество, което не е персонифицирано, не е юридическо лице, не е обособено като корпоративна структура с отделно имущество и органи, а носител на правата и задълженията са самите партньори и във взаимоотношенията с трети лица участват отделните партньори, а не самото дружество. Посочено е, че регистрацията по БУЛСТАТ е за данъчни цели, както и че неудачно е позоваването на Директива 2000/35/ЕО, тъй като директивите нямат пряко приложение, а са задължителни за държавите членки само относно целта, която трябва да бъде постигната.

Съдът е преценил като неоснователно твърдението на жалбоподателя, че в чл. 23, ал. 1 от ЗПБ няма забрана за участие в процедурата на обединение, изтъквайки императивния характер на разпоредбата, който е пречка за разширителното й тълкуване. Прието е, че този извод на съда се подкрепя от промяната на ЗПБ, обн. в ДВ, бр. 100 от 2010 г., според която в чл. 46, ал. 1 ЗПБ като субект на разрешение за предоставяне на концесия за добив е посочено и обединението, но без да има промяна на изискването за регистрация като търговец по чл. 23, ал. 1 ЗПБ. Крайният извод на съда е, че в общите условия за участие в откритата процедура за предоставяне на концесия за добив е бил допуснат порок, защото е дадена възможност в процедурата да участват и обединения, нерегистрирани като търговци, които не са юридически лица.

Констатирано е също така, че в ЗПБ, който е специален по отношение на ЗК, не е предвиден ред за прекратяване на проведената процедура за предоставяне на концесия, решението за прекратяване е взето на осн. чл. 60, ал. 1, т. 4 ЗК. Използвано е приложението на друг закон, без да има изрично препращане към него, на осн. чл. 46, ал. 2 от Закона за нормативните актове, според който, когато нормативният акт е непълен, за неуредените в него случаи се прилагат разпоредбите, които се отнасят до подобни случаи, ако това отговаря на целта на акта. Съдът е приел, че случаят е точно такъв, а и правното основание за прекратяването на процедурата не се оспорвало.

Настоящият съдебен състав на касационната инстанция приема следното:

Спорът между страните е правен. Фактическото основание, посочено в атакуваното решение на МС е констатирано нарушение при откриването и провеждането на процедурата, изразяващо се в допускане с конкурсната документация на възможността за участие в конкурса на лица, които не са търговци. Страните по делото не спорят, че в конкурсната документация е допусната възможността за участие в конкурса на лица, които не са търговци. Спорът е дали с това предвиждане в конкурсната документация е нарушена или не разпоредбата на чл. 23, ал. 1 от ЗП. За да се отговори на този спорен въпрос, следва да се извърши тълкуване на посочената разпоредба.

Преди обаче да се прецени правилността на обжалваното съдебно решение по този въпрос, следва да се прецени доколко правилно е решението на тричленния състав относно приетото от него, а именно, че основателно и законосъобразно атакуваното решение на МС е издадено на осн. чл. 60, ал. 1, т. 4 от ЗК.

Правилно тричленният състав на съда е определил приложимата редакция на ЗПБ и основателно е посочено, че в този специален закон не е предвиден ред за прекратяване на проведената процедура за предоставяне на концесия. Съдът обективно е посочил, че за прекратяването е използвана норма- чл. 60, ал. 1, т. 4 ЗК от друг закон, без да има изрично препращане към него. Неправилно обаче тричленният състав на ВАС приема, че е основателно в случая позоваването на чл. 60, ал. 1, т. 4 от ЗК предвид разпоредбата на чл. 46, ал. 2 от Закона за нормативните актове. Правомощията на Министерския съвет са регламентирани в чл. 50 от ЗПБ. Според разпоредбите в приложимата им редакция ДВ, бр. 70 от 2008 г. Министерският съвет може или да приеме решение за предоставяне на концесия на избрания за спечелил конкурса и да оправомощи министъра да сключи договор, или може при определени предпоставки да откаже да приеме решение за предоставяне на концесия на избрания за спечелил конкурса. Със ЗПБ в приложимата редакция не е предвидено правомощие за Министерския съвет за прекратяване на конкурса за предоставяне на концесия за добив на подземни богатства. В този смисъл са преценени правомощията на МС по чл. 50 от ЗПБ в приложимата редакция и в решение № 9246 от 5.10.2007 г. на ВАС по адм. д. № 5523/07 г., 5-членен състав. Неправилно първоинстанционният съдебен състав приема, че прекратяване на проведената процедура за предоставяне на концесия за добив на подземни богатства може законосъобразно да се извърши на осн. чл. 60, ал. 1, т. 4 от ЗК по силата на аналогията на закона, предвидена в чл. 46, ал. 2 от Закона за нормативните актове. Разпоредбата на чл. 50 от ЗПБ съдържа изчерпателно изброяване на правомощията на МС след приключване на класирането на участниците в процедурата. В приложимата редакция на ЗПБ не е предвидено изрично правомощие за МС за прекратяване на проведения конкурс, както това е направено с новия чл. 50а от ЗПБ, който обаче не е бил в сила към датата на издаване на атакуваното решение на МС. Дейността на административните органи е подчинена на принципа на законоустановеността на правомощията- чл. 4, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс, а нормите, които ги установяват, са императивни, поради което недопустимо е прилагането им по аналогия.

По изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че незаконосъобразно атакуваното решение на МС е издадено на осн. чл. 60, ал. 1, т. 4 от ЗК.

Доколко е налице фактическото основание в атакуваното решение на МС- допускане с конкурсната документация на възможността за участие в конкурса на лица, които не са търговци, което противоречи на чл. 23, ал. 1 от ЗПБ.

Както се посочи по-горе, отговорът на този въпрос изисква тълкуване на чл. 23, ал. 1 от ЗПБ.

В приложимата редакция на закона посочената разпоредба гласи:

"Разрешения за търсене и/или проучване и концесии за добив се предоставят на физически и юридически лица, които удостоверяват, че имат надлежна регистрация като търговец и докажат наличието на необходимите за извършване на съответните дейности управленски и финансови възможности при условията на чл. 46, ал. 2, т. 5 -7."

С тази разпоредба се посочват субектите, които могат да станат титуляри на разрешение или концесионери за търсене, проучване и добив на подземни богатства. Несъмнено разпоредбата изисква правосубектност и търговска регистрация за тези субекти. Тази разпоредба от специалния закон не е в колизия, а в съответствие с разпоредбата от чл. 18 от Закона за концесиите, която също поставя като условие концесионерът да има търговска регистрация.

Преди обаче субектът да добие качеството концесионер, той е кандидат за участие в конкурса и участник в процедурата за предоставяне на концесия. Поставя се въпросът налице ли са разпоредби в ЗПБ, които да изискват търговска регистрация на субектите и на тези етапи от процедурата. В разпоредбите на ЗПБ (чл. 46, чл. 47, чл. 48, чл. 49) многократно са използвани термините "кандидат" и "участник", без да е дадено определение на тези понятия в самия закон. Смисълът на тези понятия е определен в ДР на ЗК, в който също посочените термини са използвани многократно. В разпоредбата на § 1, т. 7 от ДР на ЗК е дадено определение на "кандидат"-физическо или юридическо лице или обединение от такива лица, което е закупило документация в процедура за предоставяне на концесия и има интерес да подаде оферта.

Съгласно § 1, т. 18 от ДР на ЗК "участник" е физическо или юридическо лице или обединение от такива, което е представило оферта.

От съдържанието на посочените разпоредби е видно, че не е поставено изискване за наличие на търговска регистрация на субектите, когато те все още са кандидати за участие и участници в процудерата за предоставянето на концесия. След като в специалния ЗПБ, който също регламентира провеждане на процедура за предоставяне на концесия, не е определен смисълът на термините "кандидат" и "участник" за целите на този закон, следва, че не се налага отклонение от смисъла на тези понятия, така както те са дефинирани в общия ЗК. Изискването към заявлението за участие в процедурата да се приложи удостоверение за регистрация на участника като търговец, визирано в чл. 46, ал. 2, т. 1 от ЗПБ, не следва да се тълкува като ограничаващо кандидатите за участие само до такива, които имат търговска регистрация. Ако законадателят е искал да ограничи кръга на субектите, които могат да кандидатстват за участие и да участват в процедура за предоставяне на разрешение за концесия за добив на подземни богатства и в този смисъл да се отклони от правилата на Закона за концесиите, той би го направил с изрична разпоредба, а не имплицитно.

Участникът в процедурата, избран за спечелил конкурса, добива качеството концесионер след решение на МС за предоставяне на концесията и след сключването на договора. В случай че участникът в процедурата, който еизбран за спечелил конкурса няма търговска регистрация, за да се изпълни изискването на чл. 23, ал. 1 от ЗПБ концесионерът да има надлежна търговска регистрация, следва да се приложи разпоредбата на чл. 18 от ЗК по силата на препращащата разпоредба на чл. 71 от ЗПБ.

Настоящата съдебна инстанция приема, че от тълкуването на посочените по-горе разпоредби следва, че е допустимо и законосъобразно като кандидат и участник в процедура за предоставяне на концесия за добив на подземни богатства да участва обединение, което не е търговец, но за да му се предостави концесията, това обединение следва след като бъде избрано за спечелил конкурса, да учреди търговско дружество, в което участниците в обединението притежават целия капитал в съотношението от договора им за обединение (по аргумент от чл. 71 от ЗПБ вр. с чл. 18 от ЗК).

В подкрепа на този извод са и направените изменения и допълнения на ЗПБ със ЗИДЗПБ, обн. ДВ, бр. 100 от 2010 г.

В този смисъл общите условия за участие в откритата процедура за процесната концесия, като допускат участие в процедурата и на обединения от юридически лица, не нарушават нормата на чл. 23, ал. 1 от ЗПБ.

Като е стигнал до изводи, различни от направените в настоящото решение, тричленният състав на ВАС е тълкувал и приложил неправилно материалния закон. Този порок обуславя неправилност на постановеното решение, което следва да се отмени, а вместо това се постанови решение по съществото на спора, с което се отмени като незаконосъобразно решението на Министерския съвет.

Воден от горните съображения и на осн. чл. 221, ал. 2 вр. чл. 222, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс, Върховният административен съд